Yargıtay 21. Ceza Dairesi E.2016/189 K.2016/337

1- Dosya içinde aslı gönderilen suça konu nüfus cüzdanı üzerinde heyetçe yapılan gözlem neticesinde; belgede bulunan fotoğraf üzerinde Nüfus Hizmetleri Yönetmeliğinin 130. maddesi gereğince bulunması gereken soğuk mühür izi mevcut olmadığından belgenin bu hali ile aldatıcı niteliğinin bulunmadığı anlaşılmakla, atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, yasaya aykırı,

2- Kabule göre de; T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.01.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

İddianamede, şüphelinin, kardeşine ait olan kimliğin üzerindeki fotoğrafı sökerek kendi fotoğrafını yapıştırıp kullanmak şeklinde gerçekleşen eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu belirtilerek açılan davada; mahkemece sevke uygun olarak mahkumiyetine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğu ise, atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesindedir. Sayın daire çoğunluğunun kararına aşağıdaki sebeplerle katılmak mümkün değildir. (Gbi. Bkz.: ......., ........., Gerçek Bir Resmi Belgeyi Değiştirme ve Bozma Eylemlerinin TCK’nun 204/1 ve 205. maddeleri Açısından Değerlendirilmesi, Terazi Dergisi, Cilt:8, Sayı:86, Ekim 2013, s. 40-48):

204. madde gibi 205. maddedeki suç da bir çeşit sahtecilik suçudur. Her iki suçta korunan hukuki yarar, ispat araçlarının dokunulmazlığına olan “kamu güveni”dir. Suçun oluşması için, genel kast yeterli olup, fail, eyleminin haksız, hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekli ve yeterlidir. Suç, seçimlik hareketli olarak düzenlendiğinden, maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterli olup, ayrıca bir zarar veya tehlikenin doğması gerekmez (Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 5842).

205. maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “suçun konusu, hukuken geçerli, yani gerçek bir resmi belgedir. Söz konusu suçu oluşturan seçimlik hareketler, resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemektir.” 205. maddedeki “bozma” ile 204. maddedeki “değiştirme” fiilleri, birbirine yakın, hatta aynı olabilir. Aradaki fark, “aldatıcılık” vasfıdır. Nitekim bu hususa, hem 204, hem de 205. maddenin gerekçesinde yer verilmiştir.

205. maddenin gerekçesine göre “Sahtecilik suçu, düzenlenen belgenin veya belgede yapılan değişikliğin başkasını aldatıcı nitelikte olmasını gerektirir. Bu maddede tanımlanan suçun işlenmesi, başkasını aldatma özelliği taşımayabilir.” 204. madde gerekçesine göre de “mevcut olan resmi belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için, yapılan değişikliğin aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aksi takdirde, resmi belgeyi bozmak suçu oluşur.” Öğretide de bu farka dikkat çekilmiştir.

Özel kast da denilen “belli bir amaç veya saik” ile hareket edilmesinin arandığı suç tiplerinde veya suçun nitelikli hallerinde, bu husus Kanunda açıkça ve ayrıca gösterilir. Yargıtay CGK’nun bir çok kararında belirtildiği gibi “Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.” (CGK., 23.11.2010, 171/232). TCK’nun 204. maddesinde olduğu gibi 205. maddede de kişilerin amacı değil, fiili cezalandırılmaktadır (..........., ........, Belgede Sahtecilik Suçları, 3. Baskı, Mayıs 2013, s. 369).

Maddenin 765 sayılı TCK’ndaki karşılığı olan 348. maddede, suçun oluşması için belgenin ortadan kaldırılması veya bozulması yeterli görülmeyip, ayrıca bu eylemler sonucunda umumi veya hususi bir zararın doğması da aranmışken, 205. maddede suç için herhangi bir zararın meydana gelmesi aranmamıştır. Suçun işlenmesiyle genellikle bir zararın oluşması veya hak sahibinin o belgeden yararlanma imkânının kalmaması mümkün olsa da bu hususlar zorunlu unsurlar değildir.

Kaldı ki Yargıtay Ceza Genel Kurulu, zararın suçun unsuru olduğu dönemde bile “Devlet, bir olgunun kanıtlanma yeteneğini tanıdığı belgelerin öz ve biçimleri ile gerçekliklerine ve doğruluklarına beslenen ortak toplum inancını kamu güveni içinde korumak ve o yüzden de soyut varlık ya da yararın veya değerin somutlaştırdığı belgeleri erişilmez ve dokunulmaz kılmak istemiştir. Zarar doğma olasılığı yeterlidir.

Kanıt değeri olan belgenin yok edilmesiyle zarar kendiliğinden doğmuştur” şeklindeki kararıyla, suçla korunan yarara dikkat çekmiş ve somut zararın oluşmasını aramamıştır (CGK, 7.3.1988, 596/73).

Ne 204, ne de 205. maddede suçun unsuru olarak özel bir kast, saik, amaç öngörülmemiştir. Bu nedenle, “Failin kastı sahte resmi belge oluşturmaktır. Bu suç aldatıcılık unsurunun yokluğu nedeniyle gerçekleşmemiştir. Olayda resmi belgeyi bozmak gibi bir kasıt, niyet yoktur” denilemez. Aksinin kabulü, madde gerekçesine hiç değer vermemek, gerçek bir resmi belgeyi değiştirmek suçu için genel kast yeterli görülmesine rağmen, aynı resmi belgeyi bozmak suçu için özel kast, amaç veya saik aramak demektir. Aynı şekilde “suçun, hak sahibinin o belgeden yararlanmasını engellemek amacıyla işlenmesi ve belgenin bozulmasıyla bu hususun gerçekleşmesi” demek, bir “tehlike suçu”nu “ancak özel amaçla işlenebilen zarar suçu”na dönüştürmek demektir.

Keza, “belge üzerinde tasarruf yetkisi bulunan bir kimsenin belgeyi bozması, yok etmesi veya gizlemesi halinde, hak sahibinin suça konu belgeden yararlanmasının engellenmesinin söz konusu olamayacağı” düşüncesi de suçun kapsamını daraltmak, suç için öngörülmeyen unsurlar ilave etmek, bir başka ifadeyle ancak bir alacak-borç ilişkisi içeren çek, senet gibi belgelerin bu suçun konusu olabileceği anlamına gelir.

Bu düşünce karşısında bir kimsenin kendisine veya başkasına ait sürücü belgesini, diplomayı, sertifikayı, nüfus cüzdanını, pasaportu aldatıcılık unsuru gerçekleşmeyecek, açıkça belli olacak şekilde tahrif ederek kullanması halinde, 205. maddedeki suç oluşmayacaktır. Oysa sayılan bu belgelerin hepsi de sahiplerine çeşitli yetkiler tanıyan, haklar sağlayan, statü veren ve kamu nezdinde “itibar edilen” resmi belgelerdir.

Resmi belge olan evrak, bu şekilde değiştirilip bozulduğunda, yukarıdaki CGK Kararında belirtildiği gibi “bir olgunun kanıtlanma yeteneğini içeren belgelerin öz ve biçimleri ile gerçeklikleri ve doğruluklarına beslenen ortak toplum inancı” yıkılmış olmuyor mu. “Kamu güveni içinde korumak ve o yüzden de soyut varlık ya da yararın veya değerin somutlaştırdığı belgelerin erişilmez ve dokunulmazlığı” zarar görmüyor mu.

Kaldı ki genel veya özel zararın suçun unsuru olduğu eski dönemde bile CGK, “Zarar doğma olasılığı yeterlidir. Kanıt değeri olan belgenin yok edilmesi (bozulmasıyla) zarar kendiliğinden doğmuştur” sonucuna vararak somut zararın oluşmasını aramamıştır.

Bozulan veya değiştirilen belgeler artık suçun konusu olup, hükümle birlikte delil olarak dosyada saklanmalarına karar verilmektedir. Gerçek sahiplerinin, üç ayrı kurum tarafından verilebilen bu belgeleri yeniden çıkarmalarının, göz ardı edilemeyecek bir emek, mesai ve masraf gerektirdiği açıktır. Durum bu iken, olayda bir hakkın kullanımının engellenmediğini ileri sürmek ne derece doğrudur?

“Suçun konusunu oluşturan ve fotoğraf değişikliği yoluyla sahteleştirilen belgelerin hak sahiplerince talep halinde her zaman yenisinin düzenlenebileceği” gerekçesi de suçun oluşmasına engel bir unsur değildir. Bu gerekçeyle suçun oluşmadığı kabul edildiğinde (ki suça konu belgeler çoğunlukla yeşil kart, nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport gibi belgeler olup yeniden çıkarılamayan, düzenlenemeyen belge neredeyse yoktur) bu suç, işlenemez suç haline getirilmiş olur. Kanun koyucunun 205. maddedeki suçu düzenlerken 765 sayılı TCK’nun 348. maddesinden habersiz olduğu söylenemez. O halde bu maddenin karşılığı olan 205. maddede suçun oluşması için herhangi bir zararın meydana gelmesinin aranmaması, zarar unsuruna yer verilmemesi göz ardı edilemez.

Bu gerekçelerle, sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yapılan sahteciliğin aldatma yeteneğine haiz olmaması nedeniyle hükmün resmi belgeyi bozmak suçundan, TCK’nun 205/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi düşüncesiyle, sayın çoğunluğun sanığın beraati gerektiğine ilişkin kararına katılamıyorum.