Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2006/2170 K.2006/5051

Davacı, re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Dairemizce bozulmuş mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmeden sonuca gidilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Sosyal Sigortalar Müfettişinece saptanan bildirim dışı kalmış işçilik ile ilgili işlemin iptaline ilişkindir.

Bozma kararında özetle; 31.07.2001 tarih ve 12 sayılı Kurum teftiş raporunda %6 işçilik oranı üzerinden hesaplama yapıldığı, 01.12.2003 tarihli bilirkişi raporunda işçilik oranının % 5.9, hükme esas alınan 14.09.2004 tarihli raporda oranın % 1.51 olarak kabul edildiği, mahkemece iki rapor arasındaki mübayenetin giderilmediği ve özellikle işçilik oranını % 1.51 olarak belirleyen rapordaki " işin özellikleri, teknolojik gelişmeler, standart yöntemlerin uygulanmaması gerektiği" şeklindeki gerekçelerin denetlenmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 22.06.2005 tarihli raporda "günümüzde gelişmiş teknolojiler sonucu ileri tasarım ürünü güçlü ve verimli iş makinaları ve en az düzeyde işçilik girdisi ile yüksek verimli imalatlar gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu gerek yapılan imalatların nitelikleri gerekse yararlanılan olanaklar gözönünde alındığında altyapı imalatlarında azami % 4 ve nakliyelerde ise azami %1 işçilik olabileceği gerekçesiyle eksik işçilik miktarının belirlendiği, ancak raporda gelişmiş teknoloji sonucu ileri tasarım ürünü iş makinalarının işçilik oranını ne şekilde düşürdüğüne ilişkin somut verilerin gösterilmediği, yararlanılan olanakların neler olduğunun açıkça belirtilmediği ve rapordaki bu belirlemenin soyut düzeyde kaldığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin Kocaeli/Kullar Prefabrik Geçici İskan Bölgesinde Kanalizasyon Şebeke, Muayene Bacaları, Parsel Baca ve Bağlantıları, fosseptik ve saha tanziminden ibaret yapım işlerini 17.09.1999 tarihli ihale sözleşmesi ile üstlendiği, 05.10.1999 tarihinde işe başlayıp 29.02.2000 tarihinde bitirdiği, işin kesin kabulünün 07.03.2000 tarihinde yapıldığı, yapılan işin saha tanzimi ile kanalizasyon şebekesi olduğu, kanalizasyon şebeke işinin ise, şebeke hatları, muayene bacaları ve parsel baca ve bağlantıları kalemlerinden oluştuğu davalı Kurumca yapılan işin kanalizasyon şebekesi ve içme suyu inşaat işi olduğunun kabulüyle işçilik oranı % 6 olarak kabul edilip eksik işçilik miktarının hesaplandığı görülmektedir.

Bilindiği üzere S.S.K. tarafından genel düzenleyici idari işlem niteliğindeki genelgelerle 01.01.1994 tarihinden itibaren başlatılan ve halen sürdürülmekte olan ihaleli işlerle özel bina işleri hakkındaki asgari işçilik uygulamalarına göre bu işlerde işin yürütümü için bildirilmesi gerekli olan asgari işçiliğin bildirilip bildirilmediğinin tesbitinde genelgelere ekli listelerde belirtilmiş işçilik oranlarının,

bu oranlara itiraz edilmesi yada listelerde işin niteliğine uygun oranın bulunmaması halinde Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizleri göz önünde bulundurularak hak ediş raporuna yansımış imalat miktarı işte kullanılan teknoloji ve diğer somut kriterler esas alınarak teknik usullerle öncelikle işteki işçilik oranın belirlenmesi ve bu orana göre noksan işçilik olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir

Bu haliyle uyuşmazlığın çözümünde dava konusu işlemin ait olduğu işin gerçekleştirildiği sırada asgari işçiliğin tesbitine esas alınan 03.09.1999 tarihli 16-192 ek Genelgesinin nazara alınması gerektiği açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu genelgelerde işçilik oranları berilenirken teknolojik gelişmelerde dikkate alınmaktadır.

Anılan genelgeye bağlı cetvelin 220. sırasında kanalizasyon inşaatı işi için %8 işçilik oranı öngörülmüş ise de mahkemece talimat yoluyla yapılan keşif sonucu tanzim edilen 14.09.2004 tarihli raporda belirlenen sahada harita çalışması, sıyırma kazısı, konut ve diğer alanların yol alt temeli yapımı, bu alanlara makina ile stabilize malzeme serilmesi, 26.440 metre bordür imalatı, konutların oturacağı alanlar ile yollara kırmataş serilmesi şeklinde yapılan saha tanzim işi ile birebir uyuşan işçilik oranının genelgede yer almadığı görülmektedir.

Yapılacak iş; ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptamasını bilen özellikle saha tanzimi inşaat işinde uzman bir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturarak kanalizasyon şebekesi yapımı işi ile saha tanzim işi için asgari işçilik oranlarını ayrı ayrı tesbit ettirmek suretiyle eksik işçilik miktarını hesaplattırmak, kanalizasyon şebekesi yapım işinde bilirkişilerce tesbit edilen oranın genelgedeki orandan ve müfettiş raporundaki orandan farklı olması halinde bunun sebeplerini matematiksel olarak açıklattırmak bundan sonra varılacak sonuç uyarınca karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin işçilik oranını belirleyen rapordaki "işin özellikleri" teknolojik gelişmeler, standart yöntemlerin uygulanmaması gerektiği" şeklindeki gerekçenin denetlenmesi konusundaki bozma kararı gereği yerine getirilmeksizin aynı gerekçelerle işçilik oranını altyapı imalatlarında azami %4, nakliyede % 1 olarak belirleyen 22.06.2005 ve 14.11.2005 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.