Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2006/5441 K.2007/3019

Davacı, davalı Kurumun ölçümleme işleminin iptaline, Kuruma borçlarının bulunmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacı vakfın davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından dolayı borçlu olmadığının tesbiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.

Gerçekten, 506 sayılı Yasa'da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa'dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir.

Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir.

506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı Yasa'nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.

Mahkemece bu doğrultuda işin esasına girilmesi doğru ise de, eksik araştırma ve inceleme ve hatalı değerlendirme ile varılan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece hükme esas alınan 16.01.2005 tarihli bilirkişi raporunda davaya konu işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 16-118 sayılı Ek Genelge'de işçilik oranı % 9 gösterildiği halde inşaat malzemelerinin standardize oluşu, kullanım kolaylığının artması, gelişmiş makina ve ekipman kullanılması, gelişmiş yapım teknolojileri dikkate alındığında bu oranın esas alınamayacağı gibi soyut gerekçelerle işçilik oranının % 5 olduğu bildirilmiş, 23.09.2005 tarihli hesap raporunda da bu oran esas alınarak davacının 670.61.-YTL. prim borcu, 30.11.2001 tarihi itibariyle, 4.540.09.-YTL. gecikme zammı borcu bulunduğu bildirilmiştir.

Mahkemece SSK. tarafından çıkarılan genelgelerin de belirtilen oranların inşaat malzemelerinin standardize olduğu, gelişmiş makina ve ekipmanlar ve yapım teknolojileri gözetilerek tesbit edildiği gözardı edilerek bu soyut ve takdire dayalı bilirkişi raporunda belirlenen işçilik oranı esas alınarak sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranını teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşrutularak bu heyete dava konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan birim fiyat analizlerinden de yararlanılmak, Kurumun 16-118 sayılı Ek Genelgesindeki işçilik oranlarıda dikkate alınmak suretiyle asgari işçilik oran ve miktarını tespit ettirmek, bilirkişilerce tesbit edilecek oranın genelgedeki orandan farklı olması halinde sebeplerini açıklattırmak ve varılacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, öngörülen biçimde bir inceleme yapılmaksızın, yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.