Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2006/6289 K.2007/5190

Davacı, davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ödeme emri ve fark primi iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. Dava, davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Gerçekten, 506 Sayılı Yasa’da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa’dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir.

Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 Sayılı Yasa'nın 79.maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir.

Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 Sayılı Yasa’dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 Sayılı Yasa’nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerdin davacı şirketin üstlendiği T.T.

A.Ş. ve ait İskenderun Merkez Binası Klima Tesisatı ve takılması işine 16.11.1998 tarihinde başlayıp 16.12.1998 tarihinde bitirdiği, pencere ve split tipi olmak üzere 12 adet klimayı monte edip tadilat ve yenileme işlerini yaptığı, toplam 5.856.92.-YTL. hakediş tutarı ödendiği ve bu paranın 5.546.26.-YTL. sının klima bedeli, 309.77.-YTL.sının işçilik bedeli olduğu, davacı şirket tarafından davalı Kuruma 1 işçinin 08.12.1998 tarihinde işe girdiğini 24 gün çalıştığı ve 31.12.1998 tarihinde işyerinden ayrıldığı şeklinde bildirim yapıldığı,

Havalandırma ve klima monte işi için 07.07.1994 tarihli 16-86 Ek Genelgede % 8, 03.09.1999 tarihli 16-192 Ek Genelgede 4% 8, Havalandırma ve Klima Tesisatı onarım işi için 16-192 Ek Genelgede % 13 işçilik oranı tesbit edildiği, genelgedeki oranlardan eksik bildirim yapılması nedeniyle müfettişce inceleme yapılıp % 22 işçilik oranı üzerinden 1.197.10.-YTL. eksik bildirim saptanıp 424.97.-YTL. ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirildiği ve davacı tarafından yapılan itirazın Kurum Komisyonu tarafından reddi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

SSK. kayıtları ve ihale evrakının tetkikinden işin geçici kabulünün 23.12.1998 tarihinde yapılıp geçici kabul eksikliklerinin giderilmesi için 23.12.1998-25.12.1998 tarihleri arasında 2 gün işçi çalıştırıldığı, davacı şirketin Kuruma bildirimde bulunduğu işçilik ile işin başlama ve bitim tarihi, geçici kabulden sonraki işçilik davacı şirketin bildirimi ile örtüşmediği görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan 23.01.2006 tarihli bilirkişi raporunda biri usta olmak üzere iki işçinin bir günde 3-4 klimayı monte edebileceği, 2 işçinin ise elektrik ve İnşaat olmak üzere toplam 6 günde bu işi tamamlayacağı varsayımı ile eksik işçilik bildirimin bulunmadığı, genelgedeki % 8 oranının esas alınması halinde ise 377.06.-YTL. eksik işçilik bildirimin bulunabileceği bildirilmişse de soyut gerekçelerle varsayıma dayanarak sonuca varan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek içerik ve nitelikte olmadığı ortadadır.

Yapılacak iş; öncelikle asgari işçilik oranını teknik usullerle saptamasını bilen özellikle klima monte işinden anlayan elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi olan kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak yapılan işin kaç günde kaç işçiyle yapılabileceğini, kurum kayıtları ve Bayındırlık Bakanlığı verileriyle karşılaştırılarak belirletip asgari işçilik oran ve miktarını tesbit ettirmek, bu oran ve miktarın davalı Kurumca kabul edilen miktardan farklı olması halinde sebeplerini açıklattırmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oran ve miktarını, yapılan bildirimin noksan olup olmadığını saptamak ve sunucuna göre hüküm kurmaktır.

Mahkemece öngörülen biçimde inceleme yapılmaksızın dosya içeriğine uygun olarak tanzim edilmediği anlaşılan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.