Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/17918 K.2008/9800

Davacı, davalı işveren nezdinde 1.10.1985-28.3.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacının davalı işverene ait işyerinde 01.10.1985-28.03.2005 tarihleri arasında kesintisiz geçen ve kuruma bildirilmeyen 2796 günlük çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulüyle davacının davalıya ait muayenehane işyerinde hizmet aktine dayalı olarak 1.10.1985-28.3.2005 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabulüyle bu çalışmalardan sadece işyerinin kapsamında bulunduğu 1.2.1989-1.2.1990 tarihleri arasındaki kısmın 506 sayılı Yasa kapsamında çalışma olduğuna karar verilmiş ise de; varılan bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işveren tarafından verilmiş bir işe giriş bildirgesi ve bildirilmiş çalışmanın bulunmadığı, 1989-1990 yıllarına ait dönem bordrosunda davacının çalışmasına rastlanmadığı, işverence davacıya ait ücret ödeme bordrosunun ve işyeri dosyasının bulunmadığının bildirildiği, işyerinin 1.2.1989-1.2.1990 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu işyerinden1989 ve 1990 yılında Mustafa Güzelhan adlı bir işçinin çalışmalarının bildirildiği, davacının 27.11.1985 tarihli işe giriş bildirgesi ile dava dışı işveren Halit Gürsoy’a ait işyerinden 21 günlük çalışmasının bildirildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 3/I-D bendi gereğince ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretli ve sürekli olarak çalışanlar hariç) sigortalı sayılmamıştır. Anılan madde sadece ev hizmetlerinde çalışanlara uygulanır. Büro işinde çalışanlara uygulanmaz.Büro hizmetlerinde part time çalışanlar dahi sigortalı sayılırlar.Büroda sürekli çalışanların sigortalı sayılacağı süreksiz çalışanların sigortalı kabul edilemeyeceği yönünde 506 sayılı Yasa’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Kişi ne kadar çalışmış ise o kadar süre ile sigortalılık hakkına sahip olur.

Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin dava konusu olan dönemin bir bölümünde 506 sayılı Yasa kapsamında olmamasının davacının sigortalı sayılmasına engel olup olmayacağı noktasındadır.

506 sayılı Yasa’nın 5. maddesinde bu Kanunun uygulanmasında 2’nci madde de belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerlere işyeri, 4. maddesinde 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere işveren deneceği, 6. maddesinde ile çalıştırılanların işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlülüklerinin sigortalıların işe alındığı tarihten başlayacağı, 8. maddesin de ise işverenin, örneği kurumca hazırlanacak İŞYERİ BİLDİRGESİ’ni en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü oldukları, bildirgenin verilmemesi veya geç verilmesinin bu Kanun’da belirtilen hak ve yükümlülükleri kaldırmayacağı bildirilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de anlaşıldığı gibi davacının çalışma iddiasının somut ve inandırıcı bilgilere dayanması halinde işverence işyeri ve işe giriş bildirgesinin verilmemiş ve işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınmamış olması yasal koşulların varlığı halinde davacının sigortalı olarak kabul edilmesine engel değildir.

Öte yandan davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tesbiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar.

Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunlara destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan tanıkların davacıyla birlikte bu işyerinde çalışan, kayıtlara geçmiş kişilerden olmadıkları gibi, davalı ile benzer işi yapan komşu işverenler ile bunların çalıştırdığı kayıtlı komşu işyeri tanığı da olup olmadıkları dosyadaki belgelerden denetlenemediğinden tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş; öncelikle öncelikle davalı K.Ö.'ın vergi kayıtlarını getirterek, gerekirse Tabipler Odasından da sorulmak suretiyle muayene işyerini hangi tarihler arasında çalıştırdığını tespit etmek zabıta marifetiyle tespit edilecek, işyerine o tarihte komşu olan diğer işverenler ile bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının bu kayıtları celbedilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı part-time veya tam gün esasına göremi olduğu yönünde yöntemince beyanlarını almak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6,

9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra davacının ihtilaf konusu olan dönemde 27.11.1985 tarihli işe giriş bildirgesi ile dava dışı işveren H. G.a ait işyerinde 21 gün çalıştığı da gözetilerek çifte sigortalılığa yol açmayacak şekilde çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.