Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/19532 K.2008/5366

Davacı iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve özellikle 4857 sayılı İş Yasasının 7. 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesi gereğince sigortalının üçünçü bir kişi aracılığıyla işe girmesi ve bununla sözleşme yapmış olsa bile, işverene yüklenen ödevlerin dolayı aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olmasına ve temyizin kapsamına göre davacı ile davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine

2-Davalı R.G. In temyiz itirazlarına gelince; Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Husumet asıl işveren Sağlık Bakanlığı ile birlikte olayda tedbirsizlik ve dikkatsizliği bulunduğu iddia edilen doktor olan davalı R.G.'a yöneltilmiştir.

Kamu hastanesinde görev yapan davalı doktor 657 sayılı Yasa'ya tabi memur olarak görev yapmakta olup Anayasa'nın 129/5. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davaları, kendilerine rücü edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Keza Anayasa'nın 40/3 maddesine göre de; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı uğradığı zararda kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

Ancak memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamına girmez ve kişisel kusura dayanılarak gerçek kişi aleyhine açılan davaların adli yargıda görülmesi zorunludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650, 2000-1690, 29.9.2001 gün ve 2001/4595,2001/643 sayılı kararlarıda bu yöndedir.

Kişisel kusur idare ajanının kamu görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı olarak tanımlanmaktadır. İdare ajanının izrar kastıyla garaz, kin, husumet, kıskançlık, intikam ve benzeri duyguların etkisi altında yaptığı işlem ve eylemlerde kişisel kusurun bulunduğu açıktır. Ancak kisisel kusurlar, sayılan bu davranışlar ve benzerlerinden ibaret değildir. Doktrinde kişisel kusurun alanı yalnız kötü maksat ve niyetle sınırlandırılmayıp ihmal ve tedbirsizlik dikkatsizlik gibi hallerde kişisel kusur kavramı içinde düşünülmektedir.

Davacı ile davalı d. R.G. Arasında akdi bir ilişki bulunmayıp davacı bu davalıya karşı tazminat talebini yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü ihlal yasağını içeren ve herkese yönelik temel koruma normlarına aykırılığı dolayısıyla hukuka aykırılığa daha açık bir anlatımla Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinde ifadesini bulan haksız fiil hükümlerine dayandarılabilir. Haksız fiil sorumluluğunun gerçekleşmesi için davalı doktorun kusuru, zarar ve uygun illiyet bağı ile hukuka aykırılık şartlarının varlığı gerekmektedir. Eğer zarar doğrucu fiilin işlemesinde kusur yoksa zararın tazminide mümkün değildir.

Öte yandan dava kişisel kusura dayanılarak açılmışsa davanın görülüp sonuçlandırılması gerekir. Bu bakımdan davalı doktorun dava konusu edilen eylemlerinin kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tesbiti gerekmektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden İ.Gögüs Kalp Damar Cerrahi Vakfı tarafından Sağlık Bakanlığı Dr. S. E. Gögüs Kalp Damar Cerrahisi Merkezi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştırılan davacı hemşirenin 13.11.2001 tarihinde davalı D. R.

G.'in yaptığı amaliyat sırasında sütür atılırken porteküye takılı iğnenin gözüne batması sonucu %6,3 oranında sürekli işgöremez duruma geldiği, İstanbul 4.Asliye Ceza mahkemesinde davalı R.G.hakkında açılan kamu davasında Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 15.7.2005 tarihli raporda davacı hemşirenin görevinin ameliyat sırasında ameliyat masasına yatan hastanın ayak ucunda bulunan malzeme masasından cerrahın istediği alet ve malzemeyi vermek olduğu, hemşirenin yerinin cerrahın karşısında asistan yanında hastanın diz ve ayaklarının arasında olduğu, davacının cerrahi operasyon sahasına

yaklaştığı, cerrahi uygulamalar sırasında cerrah asistans ve enstürümante hemşiresinin pozisyonlarının belli olduğu, hemşirenin pozisyonunu değiştirmemesi durumunda böyle bir sonucun meydana gelmeyeceği bildirilmiş ve bu nedenle mahkemece R.G.'in kusursuz olduğu gerekçesiyle beratine karar verilmiş mahkemece hükme esas alınan 27.6.2006 tarihli kusur raporunda ise davalı R.G.in karşısındaki asistana iğnenin gelmemesi amacıyla porteküye takılı iğneyi hastaya paralel sağa doğru çektiği sırada davacı hemşirenin gayri ihtiyari biçimde öne eğilmesi nedeniyle iğnenin gözüne denk geldiği, davacı ve davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı olayın kaçınılmazlık (kötü tesadüf) sonucu meydana geldiği bildirilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için kaçınılmazlık ( kötü tesadüf) olgusunun sorumluluğa etkisinin de tartışılması gerekir. Kaçınılmazlık sorumluluğu daraltan kimi zaman ortadan kaldıran bir fonksiyon görür. Kaçınılmazlık sonucu oluşan zararlarda, kusurla oluşan zararların aksine, sorumlunun doğrudan katkısı yoktur.

İşverenin zarardan sorumlu tutulabilmesi sadece kusurlu olması haline münhasır olmayıp kaçınılmazlık halinde sorumlu olacağı iş hukuku alanında ilmi ve kazai içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Esasen bu sonuç tehlike sorumluluğunun doğal sonucudur.

Bu nedenle mahkemece davalı işveren Sağlık Bakanlığının davalının manevi zararı ile Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan maddi zararının hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle bir bölümünden sorumlu tutulmasına ilişkin kararı yerindedir. Sebep sorumluluğu dışında kalan haksız eylem (kusur) sorumluluğunda zararın tek nedeninin kaçınılmazlık (kötü tesadüf ) olması halinde illiyet bağı kesilecek ve olayda oluşan zarardan kusuru bulunmayan davalı doktor sorumlu olmayacaktır.

Mahkemece bu madddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin kişisel kusuruna dayanılarak dava yöneltilen ve kusuru bulunmayan davalı doktorun kaçınılmazlık (kötü tesadüf ) sonucu beden güç kaybına uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarından davalı işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı R.G.'in bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.