Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/2733 K.2007/7807

Davacı, S.S.K sigortalı hizmetlerinin geçerli olduğundan, Bağ-Kur sigortalılığının 7.6.1999 tarihinde sona erdiğinin tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacının 1.1.1997-7.6.1999 tarihleri arasında Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olduğunun ve 7.6.1999 tarihinde Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının sona erdiğinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 7.6.1999-13.7.2004 tarihleri arasında baskın çalışması 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılık olduğundan, 7.6.1999 tarihinde Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının sona erdiğinin tesbitine karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş,

2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde yeniden değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 1.1.1997 tarihi itibariyle vergi kaydı esas alınarak Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilip vergi kaydının bitimiyle önce 30.6.1999 tarihinde terkin edilip Limited Şirket, ortaklığı nedeniyle 2004 yılında tekrar geriye doğru 4.6.1997 tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilip, 13.7.2004 tarihinde şirketin tasfiyeye girmesi nedeniyle terkin edildiği, 1.1.1997-30.1999 tarihleri arasında vergi, 7.1.1997-31.12.1991 tarihleri arasında oda, 07.01.1997-31.12.2001 tarihleri arasında Esnaf Sicil kaydının bulunduğu, 1.12.994-30.11.2004 tarihleri arasında 2281 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi hizmetinin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlık, her iki sigortalılığın çakışması halinde hangisine öncelik verileceği noktasında toplanmaktadır. Gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası gerekse 1479 sayılı Bağ-Kur Yasası birbirine paralel düzenlemeler ile bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olmasını yasaklayıp, sigortalının önceden başlayıp devam edegelen sigortalılığına geçerlik tanıyarak çözüme ulaştırmaya çalışmışlardır. Yasa sistemimize göre bir kimsenin SSK. kapsamına girebilmesi için hizmet aktine tabi bir işte çalışması yanında başka bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında da bulunmaması gerekir.

506 sayılı Yasa’nın 3.maddesinin I/f bendinde “kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların” K bendinde ise “ herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların” sigortalı sayılmayacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde 1479 sayılı Yasa’nın 24.maddesinin I ve II. Fıkralarında da bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında, başka bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmaması koşuluda getirilmiştir.

1479 sayılı Yasa'nın 25/2-C maddesinde şirketlerle ilgisi kalmayanların çalışmalarına sona erdikleri veya ilgililerin kesildiği tarihten bir gün önce sigortalılıklarının sona ereceği bildirilmiştir.

Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün bulunmayıp önceden başlayıp devam eden sigortalılığa geçerlik tanımaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2001/21-627 Esas, 2001/ 659 Karar ve 3.10.2001 günlü kararı ile 2005/21-389 Esas, 2005/430 karar ve 29.6.2005 günlü kararlarında önceden başlayan sigortalılığın asıl sigortalılık olduğu özellikle belirtilmiştir.

Davacının vergi kaydı sebebiyle 01.01.1997 tarihinde başlayan Bağ-Kur sigortalılığının, 7.6.1999 tarihinde başlayan SSK sigortalılığından önce olduğu ve 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi uyarınca zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması gerektiği açıktır. Ekonomik yönden baskın olan sigortalılığın araştırılması ancak aynı tarihte birlikte başlayan ve devam eden veya çok yakın tarihlerde başlayarak birlikte devam ede gelen sigortalılarda söz konusudur.

Yukarıda açıklamalar dikkate alındığında 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25 maddeleri uyarınca geriye doğru tescil yapılmak suretiyle önceden oluşan başka bir sosyal güvenlik kurumuna tabi zorunlu sigortalılık statüsü bertaraf edilemeyeceğinden davalı kurumca geriye doğru 04.06.1997-13.07.2004 tarihleri arasında sigortalı olarak tescil edilmesine ilişkin işlem yerinde olmayıp hatalı ise de davacının 01.01.1997 tarihinden esnaf sicil kaydının bitim tarihi olan 31.12.2001 tarihine kadar Bağ-Kur sigortalısı sayılması gerektiği açıktır.

Diğer yandan 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın değişik Ek 19.maddesinde 5 yıl ve daha fazla sigortalılık süresine ilişkin olarak prim borcu bulunan sigortalıların borçlarını yapılan bildirime rağmen ödememeleri halinde daha önce ödediği primlerin karşıladığı ayın sonu itibariyle sigortalılığının durdurulacağı, bu sürenin sigortalılık süresinden sayılmayacağı bildirilmişse de davacının 01.01.1997-31.12.2001 tarihleri arasında 4 yıl sigortalılık süresi bulunup beş yıl koşulu oluşmadığından anılan maddenin somut olaya uygulanma olanağıda bulunmamaktadır.

506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının ancak Bağ-Kur sigortalılığının sona erdiği tarihten sonra 1.1.2002 tarihinde başlayacağı açıktır.

Mahkemece Bağ-Kur sigortalılığının 31.12.2001 tarihinden sonra sona erdiğinin ve davacının 01.01.2002 tarihi ile 30.11.2004 tarihleri arasındaki 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık süresinin geçerli olduğunun tesbitine karar verilmesi gerekirken bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek istemin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY YAZISI

Davacının 01.01.1997 tarihinden itibaren 1479 sayılı yasa kapsamında Bağ-Kur sigortalısı olduğu en son 15.02.1999 tarihinde prim ödediği ve 28.02.1999 tarihi itibariyle 10.608.913.-TL. prim ve 4.166.328.-TL. gecikme zammı borcu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bağ-Kur'un davacıyı 01.01.1997 tarihinden itibaren Limited Şirket ortaklığının sona erdiği 13.07.2004 tarihine kadar sigortalı saydığı anlaşılmaktadır. Davacı ise 07.06.1999-13.07.2004 tarihleri arasında zorunlu SSK. sigortalısı olarak çalışmıştır. Davacının bu çalışmasının gerçek olmadığı yönünde bir tesbit yapılmış değildir.

Dava konusu olayda, davacının 5 yıldan fazla sigortalılığı bulunmamakla birlikte 1479 sayılı yasanın değişik ek 19. maddesinin uygulanmasının çifte sigortalılıkta yarattığı kargaşa somut olayda da söz konusu maddenin irdelenmesini gerektirmektedir.

1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun 5458 sayılı yasanın 13. maddesi ile değişik ek 19 uncu maddesi Resmi Gazetede 04.03.2006 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Madde metnine göre “ 1479 sayılı Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödemesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur.

Prim borcunun ait olduğu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı veya hak sahipleri daha sonra sigortalının en son bulunduğu basamağın başvuru tarihindeki değeri üzerinden hesaplanacak borç tutarlarını tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

04.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun değişik ek 19. maddesi. 5 yıl veya daha fazla sigortalılık süresine ilişkin prim borcu bulunan Bağ-Kur sigortalılarına prim borçlarından ve dolayısı ile zorunlu Bağ-Kur sigortalılığından istekleri halinde kurtulma imkanı getirmiştir.

Bu uygulamada etkili olabilecek 1479 sayılı Yasanın değişiklikten önceki eski ek 19. maddesi sigortalığı askıya almasına karşın, sadece ödenen primlerin karşılığı olarak hizmet verileceği hükmünü içermediğinden yıllarca sigortalı lehine yorumlanamamıştır.

Yeni 19. madde hükmüne göre, Bağ-Kur’a 5 yıl veya daha fazla süre için prim borcu bulunanlar Kurumun bildirimi üzerine bu borcu ödemek zorunda değildir.Bağ-Kur bu prim borcu için aynı maddede yer alan hüküm nedeniyle icra takibi ile de bu prim borçlarını isteyemez. İcra takibi yapılsa bile, sigortalının yapacağı itiraz üzerine icra takibi durur.

Kurumun açacağı itirazin iptali davası da kabul edilemez.Sigortalı tarafından ödenmiş olan primler ilk sigortalılık tarihinden itibaren hangi tarihe kadar prim borcunu karşılıyor ise, Kurum o tarihe isabet eden ayın sonuna kadar hizmet vermek mecburiyetindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.06.2006 gün ve 2006/485 E-483 K. Sayılı kararına göre ;“Hizmetlerin 2829 sayılı yasaya göre birleştirilmesinde, 1479 sayılı yasanın Ek 19. maddesindeki, Bağ-Kur’a kayıt ve tescili yapıldığı halde 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin hiç prim ödemesi bulunmayan sigortalıların, bildirime karşın prim borcunu ödememeleri durumunda, tescil tarihi itibariyle sigortalılığının durdurulacağı, prim borcuna ait sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyeceği, bu sürelere ilişkin prim tutarlarına Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceği yönündeki hüküm dikkate alınmalıdır.”

Bu maddenin uygulanmasından en çok yararlanacak olanlar 5 yıldan fazla Bağ-Kur sigortalısı olarak tescilli iken aynı zamanda SSK’na tabi olarak hizmetleri bulunanlardır.

Yargıtay’ın uygulamasında önceden gelen sigortalılığa üstünlük tanınarak SSK sigortalısı olarak geçen hizmetler Bağ-Kur sigortalılığından sonra başlamış ise iptal edilmekteydi.Anılan maddenin yürürlüğe girmesinden sonra 5 yıldan fazla sigortalılığa ilişkin prim borcu bulunanların Bağ-Kur sigortalılıkları hiç prim ödemez ise tescil tarihinden itibaren durdurulacağı gibi kısmen prim ödeyenlerin de primlerinin karşıladığı süreye ilişkin sigortalılıkları kabul edilmektedir.

Bu uygulamanın doğal sonucu olarak hiç prim ödemeyenin Bağ-Kur sigortalılığı tescil tarihinden itibaren durdurulacağından Bağ-Kur sigortalılığı ile çakışan zorunlu veya isteğe bağlı SSK sigortalılığı geçerli sayılmaktadır.Başka bir anlatımla, yukarda anlatılan değişiklik, bu durumda olanlara Bağ-Kur primlerini ödemeyerek SSK hizmetlerini geçerli hale getirme imkanını da vermektedir.

1479 sayılı Yasa'nın ek 19. maddesinin asıl amacı 5 yıldan fazla prim borcu bulunanların sigortalı oldukları tarihteki primler üzerinden prim ödeyerek sigortalılık süresini elde etmelerini önlemektir.Yani 5 yıldan fazla prim borcu bulunmanın bir müeyyidesi vardır. Yasa, “ prim ödemek için başvuru tarihindeki bulunduğu basamağın primini “ ödemeyi gerektirmektedir.

Ek 19. madde kapsamı dışında kalanlar ise başvuru tarihindeki primleri değil hizmetlerinin karşılığı olan tarihte geçerli primlerini 53. maddeye göre gecikme zammı ile ödeyeceklerdir.Ek 19. madde ile az prim borcu olanların korunması amaçlanmıştır. Oysa, Yukarıda anlatılan Kanun düzenlemeleri ve düzenleme doğrultusunda oluşan Yargıtay kararları, 5 yıldan fazla prim borcu olanları korumaktadır.

Ancak, bu uygulama sırasında primini düzenli ödemeye çalışan ve 5 yıldan az süreye ilişkin prim borcu olanlar unutulmaktadır. Yasa hükmü, çifte sigortalılık durumunda adeta borcu çok olanları korumakta borcu az olanı da seçeneksiz bırakarak cezalandırılmaktadır. Yargıtay içtihatlarının bu eşitsizliği göz önünde tutarak 5 yıldan az prim borcu bulunanları da yukarıdaki madde hükümlerinden yararlandırmasını sağlayacak yönde gelişmesi gerekmektedir.

Örnek olarak,somut olaydaki davacı 5 yıldan fazla süre ile Bağ-Kur sigortalısı olsaydı ve 5 yıldan fazla süreye ilişkin olarak prim ödemeseydi( veya hiç prim ödemeseydi) yukarıda sözü edilen madde hükümlerinden yararlanacak ve SSK sigortalılığı geçerli sayılacaktı.

Yukarıda açıklanan ve prim ödeyenler aleyhine sonuç doğuran bu uygulamaların 506 ve 1479 sayılı Yasalarda yer alan yasal dayanağı yoktur. Bu nedenle, Bağ-Kur'a prim ödeyen ve aynı zamanda zorunlu SSK. sigortalısı olan sigortalıların yararı ve iradesi yönünde hangi sigortalılığa öncelik verileceği belirlenmelidir. Somut olayda da davacı SSK. sigortalılığının üstün tutulmasını istediğine göre davanın kabulü yerindedir. Hükmün onanması gerektiği düşüncesi ile Dairemizin bozma kararına katılmıyorum.