Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/9759 K.2007/19400

Davacı, prim ve geçikme zammından dolayı borçlu olmadığının tespiti ile aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacı şirketin davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen 6.576.855.020 TL prim ve gecikme zammından dolayı borçlu olmadığının tesbiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyularak istemin kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Gerçekten, 506 sayılı Yasa'da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa'dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir.

Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir.

506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı Yasa'nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı şirketin dava dışı F.

Otel cilik işletmeleri A.Ş. ile Nevşehir ili Ortahisar kasabasında bulunan işveren şirkete ait otelin üst katının yıkımı ve çatısının yeniden yapımı işine ilişkin sözleşmenin 23.07.1997 tarihinde yapıldığı, işin 25.07.1997 tarihinde başlanıp 10.10.1997 tarihinde bitirileceğinin kararlaştırıldığı, davacı şirketin Kuruma bildirimi üzerine yıkım işyerinin 21.07.1997 tarihi itibariyle 30043 sigorta sicil numarası ile tescil edildiği,

Kurum müfettişi tarafından yapılan teftiş sonucu hazırlanan 15.05.2000 tarih ve 25 sayılı rapor uyarınca bildirilmesi gereken işçilik oranının % 15 olması gerekirken, eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan 1.384.601.057 TL. fark pirimi ve 05.06.2000 tarihi itibariyle 5.192.253.963 TL. gecikme zammı toplamı 6.576.855.020 TL. borç tahakkuk ettirilerek davacı şirkete 09.06.2000 tarihinde tebliğ edildiği, şirketin aynı tarihli itirazı üzerine Kurum İtiraz Komisyonu tarafından 29.06.2000 tarih ve 29 sayılı kararla itirazın reddine karar verildiğinden bu davanın açıldığı görülmektedir.

Mahkemece, 18.11.2003 tarihli inşaat mühendisi, mülk ve muhasebeci bilirkişilerden oluşan kurulun verdiği raporda otelin en üst katının 50 odalı, 100 yataklı ve 2000 m2.lik. alanı kapsaması , turizm sezonunda müşterileri rahatsız etmeden Karot makinesı ile kesim ve yıkım işinin yapılması, bildirilen işçi sayısı , işin süresi dikkate alındığında olağan ve normal olduğundan, özel bina inşaatı dışında kalan ve ihale konusu olmayan bina tamirat,tadilat ve tesisat işleri genelge kapsamına alınmadığından asgari işçilik hesap edilemeyeceğine ilişkin ve şirketin eksik işçilikten borcunun bulunmadığı yönündeki rapora dayanılarak,

talep kabul edilmiş, 01.12.2004 tarih ve 2004/8088 Esas ,2004/10529 Karar sayılı ikinci Bozma ilamında “...yeniden seçilecek konularında uzman 3 kişilik bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak gerekli araştırmalar yapılarak sonuca gidilmelidir...” denilmesine rağmen, mahkemece alınan inşaat mühendisi ve mimar bilirkişilerinin raporları doğrultusunda önceki kabul gerekçesiyle davacı şirketin talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Gerçekten, alınan bilirkişi raporlarında yapılan işin Bayındırlık Bakanlığı analizlerinde birim fiyat ve analizinin olmadığı, 16/86 Ek Genelge’de özel bina inşaatı dışında kalan ve ihale konusu olmayan bina tamirat,tadilat ve tesisat işleri için herhangi bir maliyet tespiti yapılamayacağı bildirilmek suretiyle eksik işçilik bildiriminin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak yapılan işin gerektirdiği asgari işçilik oranının miktarı belirlenmediğinden Kurumun eksik işçilik ve gecikme zammı tahakkuk ettirmesine neden olan işçilik oranı ile kıyaslama yapmak imkanı bulunmamaktadır. Asgari işçilik oranının miktarını somut dayanaklarını göstererek belirlemeyen, teknik usullere aykırı bilirkişi raporunun esas alınabilecek içerik ve nitelikte olmadığı açıktır. Diğer yandan Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Yapılacak iş; işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından bir bilirkişi heyeti oluşturularak, öncelikle bina yıkım ve çatı tamirat işinin işçilik oranını belirlemek, giderek eksik işçilik oranı olup olmadığını varsa bu orana göre alınması gereken ek prim geçikme zammı miktarını tespit etmek etmektir.

Mahkemece öngörülen biçimde inceleme yapılmaksızın, salt hukuksal bir takım nedenlerle sonuca giden bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.