Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/10992 K.2009/9005

Davacı, davalı işveren nezdinde 1998-2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 1989-2005 mayıs tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işveren yanında hizmet akdi ile aylık asgari ücret üzerinden 20.06.1989 tarihinden 27.05.2005 tarihine kadar aralıksız ve sürekli 6037 gün çalıştığının ve davalı Kuruma bildirilmeyen 6037 günün tesbitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işveren adına işyeri kaydına rastlanmadığı,davacının 2004 yılı 5.ayda 10 gün ve 6.ayda 10 gün olmak üzere toplam 20 gün Antalya'da ki başka bir işyerinden bildirilen SSK’lı çalışmasının bulunduğu,21.10.1996 tarihinde askerliğe elverişli değildir raporu aldığından askerlik hizmetinden muaf tutulduğu,

davalı işyerinde maliye memurları tarafından tutulduğu anlaşılan 27.05.2005 tarihli tutanağın hazır bulunan olarak davacı tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.Zabıta araştırması yoluyla tesbit edilen komşu işyeri tanıkları ve davacı tanıkları davacının davalı işveren yanında çalıştığı yolunda beyanlarda bulunmuş ise de tanık beyanları çalışmanın süresi,

şekli ve niteliği konusunda hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi dinlenen davacı tanıklarının davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan olup olmadıkları tesbit edilmemiş, davacının kendi adına işyeri açtığı iddia edildiği,

lise son sınıfa kadar okuduğu belirtildiği halde bu konuda da yeterince araştırma yapılmamış, dosyada fotokopisi bulunan hazırlık soruşturmasına ilişkin evrakın aslı getirilip ifadenin kime ait olduğu tesbit edilmeden eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmiştir.

Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak,davalı işveren adına işyeri kaydı bulunmadığı belirtildiğinden işveren adına vergi kaydı,işyeri açma ve işletme ruhsatı olup olmadığını araştırmak, komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tesbit edip beyanlarına başvurmak, dinlenen davacı tanıklarının bu nitelikte olup olmadıklarını denetlemek, davacının öğrenimi ile ilgili belgeleri getirtmek, işverenin bağlı olduğu esnaf odasından kuyumcuların çalışma gün ve saatlerini sormak,

tesbit talebinde bulunulan dönem itibariyle davacının diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında çalışması olup olmadığını araştırmak, dosya içinde fotokopisi bulunan hazırlık soruşturması evrakını getirterek ifadenin kime ait olduğunu tesbit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de davacı okul döneminde tam gün çalışmadığı ve çalıştığı gün sayısı 5677 gün olduğu halde tam gün üzerinden 6037 gün çalıştığının kabul edilmesi ve 506 sayılı Yasa 60-G maddesi gereğince, 18 yaştan önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edileceğinin,ancak sigortalılık süresinden sayılamayacağının gözetilmemesi de doğru görülmemiştir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.