Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/12957 K.2009/12129

Davacı, 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olan babası nedeniyle ölüm aylığı almakta iken 5434 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlaması nedeniyle ölüm aylığının işe giriş tarihi itibariyle kesilerek yersiz ödenen aylıkların işlmeşi faiziyle birlikte tahsiline ilişkin Kurum işleminin iptaline, birleşen davada ise yersiz ödenen ölüm aylıklarının geri alınması için Kurum tarafından başlatılan takibe yapılan itirazın iptaliyle, takibin devamına, %40 İcra İnkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi, davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, takibe yapılan itiraz sırasında zaman aşımına itirazda bulunulmamış bulunmasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava ana davada, 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olan babası nedeniyle ölüm aylığı almakta iken 5434 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlaması nedeniyle, ölüm aylığının işe giriş tarihi itibarıyla kesilerek yersiz ödenen aylıkların işlemiş faiziyle birlikte tahsiline ilişkin kurum işleminin iptali istemine, birleşen davada ise yersiz ödenen ölüm aylıklarının geri alınması için Kurum tarafından başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatının karar altına alınması istemine ilişkindir.

Mahkemece ana dava ile ilgili olarak davalı kurum işleminin iptaline ilişkin davanın reddine, birleşen davanın ise kabulü ile icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına karar verilmiş, ancak alacak yargılamayı gerektirdiğinden birleşen davanın davacısı olan Kurumun icra inkar tazminatı istemi reddolunmuştur.

Mahkemenin ana dava ile ilgili verdiği ret kararı keza birleşen dava ile ilgili olarak verdiği itirazın iptali ile takibin devamına ilişkin kararı isabetlidir.

Ancak birleşen davada itiraza konu icra takibindeki alacak, 22.08.1988-21.10.2006 döneminde yersiz ödenen ölüm aylıklarının iadesi ile birikmiş faiz alacağının tahsiline ilişkin olup, borçlunun asıl alacağın (yersiz ödenen ölüm aylıklarının) gerçek miktarını bilebilecek ve tayin edebilecek durumda olduğunun belli bulunmasına göre, itirazın iptali nedeniyle davacı kurum yararına asıl alacak miktarı üzerinden İ.İ.K.’nun 67/2 maddesi gereğince icra inkar tazminatına karar verilmek gerekirken, alacağın tümünün likit olmadığından bahisle bu istemin tümden reddine karar verilmesi isabetli değildir.

Öte yandan İtirazın iptali nedeniyle davacı alacaklı yararına nispi avukatlık ücretine karar verilmek gerekirken maktu avukatlık ücretine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.