Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/13564 K.2009/11902

Davacı, 9.2.1998-17.9.2004 tarihleri arasında davalı ... Fırat Tıp Merkezi Araştırma Hastanesinde hemşire olarak çalıştığının tespitine kaarar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 9.2.1998-11.9.2004 tarihleri arasında Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde hemşire olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir Mahkemece davanın kabulü ile davacının 9.2.1998-11.9.2004 tarihleri arasında Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde fiilen ve yetki verilerek hemşire olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının Fırat Üniversitesi Sağlık Meslek Yüksek Okulu’ndan 5.3.1997 tarihinde hemşire olarak mezun olduğu, hizmet cetveline göre davacının 9.2.1998-11.10.2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı üniversitenin işlerini ihale ile alan dava dışı FÜĞEV İnşaat Ltd Şti, FEM Ltd Şti-ERMED Ltd Şti İş Ortaklığı, ERMED Sağlık hizmetleri Gıda Hay Ür P.San tic Ltd Şti, FÜMED İnşaat Tic.Ltd Şti tarafından Kuruma tam olarak bildirildiği,

davalı Üniversite tarafından Kuruma yapılmış bir bildirimin bulunmadığı Fırat Üniversitesi Fırat Tıp Merkezi Başhekimliği’nin 11.4.2008 tarihli yazısında, davacının 9.2.1998-11.10.2004 tarihleri arasında ihaleyi alan FÜĞEV ve ERMED şirketleri işçisi olarak çalıştığı, 8.5.2008 tarihli yazı da ise aynı tarihler arasında Nöroloji-Dermotoloji ve Enfeksiyon Hastalıkları Kliniklerinde hemşire olarak çalıştığının bildirdiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacının dava dışı şirketler tarafından bildirilen sürelerine ilişkin olmayıp hizmet cetveline göre tam bildirildiği anlaşılan bu sürelerdeki çalışmalarının düz işçi olarak değil “ hemşire” görevi ile gerçekleştirildiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 4. maddesinde bu kanunun uygulanmasında 2 nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin "İşveren"’ olduğu bildirilmiştir.

“Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin dava dışı alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması karşısında Ise hizmet tespitine yönelik davanın da bu işverenlere karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir.

Davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi adına kapsama alınmış işyerinden işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, ihale suretiyle davalı Üniversiteden sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan dava dışı işverenlerdir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde “bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olacağı” bildirilmiştir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespit davalarında” pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.

Dava konusu olayda, davalı üniversiteden dava dışı şirketlerin ihale yolu ile aldığı hizmetler kapsamında, bu şirketler tarafından çalıştırılan davacının 9.2.1998-11.9.2004 tarihleri arasındaki çalışmaları çalıştıran şirketler tarafından tam olarak bildirilmesine göre artık davacının bu sürenin yeniden tespiti isteminde hukuki yararı yoktur.

Davacının belirtilen sürelerde “hemşire” olarak çalıştığının tespiti istemine gelince;

Davacının davalılara ait işyerinde çalıştığı tarihlerde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Yasası'nın 20. maddesinde işinden ayrılan işçiye işveren tarafından işinin çeşidinin ne olduğunu ve süresini gösteren bir belge verileceği, belgenin vaktinde verilmemesinden veyahut belgede doğru olmayan yazılar bulunmasından zarar gören işçinin işverenden zarar ve ziyan isteyebileceği, 71. maddesinde her işverenin çalıştırdığı işçileri ilgili çizelgeye kaydetmek ve bu çizelgelerde işçi ile ilgili maddede belirtilen bilgileri çizelgeye kaydetmek zorunda olduğu,

98. maddesinde 20. madde hükümlerine aykırı davranan işverenin hapis ve para cezası ile cezalandırılacağı bildirilmiş olup parelel düzenlemeler 4857 sayılı İş Yasası'nın 28., 75., 99. ve 104. maddelerinde de bulunmaktadır.

Diğer yandan uyuşmazlık konusu dönem de yürürlükte bulunan 26.05.1972 tarihli 7/4496 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 506 sayılı Yasa'ya dayanılarak çıkarılan 22.06.1972 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü'nün 3. maddesinde hizmet akdine göre yapmakta olduğu işin " sigortalının mesleği" sayılacağı, Kurumun bu mesleğin tesbitinde sigortalının çalıştığı işyerinden alınacak belgeyi esas tutabileceği gibi, bu hususu kendi yetkili elemanları vasıtasıyla inceletmeye ve buna göre karar vermeye yetkili olduğu bildirilmiştir.

Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı gibi “işçinin mesleği”nin daha açık bir anlatımla "yaptığı işin" ne olduğunun işyeri ve sigorta kayıtlarında belirtilmemiş olması durumunda “mesleğinin tespitini” istemekte hukuki yararı olduğu açıktır. Ancak davacı dava dışı işveren şirketlerin işçisi olarak çalışmıştır. Uyuşmazlık davacı ile hizmetleri Kuruma bildiren dava dışı şirketler arasındadır. “İşçinin mesleği” ile ilgili uyuşmazlık işvereni olduğu gibi doğrudan SGK Başkanlığının da hak alanını ilgilendirmekte olup davacı açacağı ayrı bir dava ile dava dışı şirketleri ve SGK Başkanlığını hasım göstermek suretiyle “mesleğinin tespitini” her zaman talep edebilecektir.

Mahkemece davanın husumet yokluğundan reddi yerine yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Bozma ilamının hemşirelik mesleğinin tespiti davası açılabileceğine ilişkin kısmına katılmıyorum.