Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/13823 K.2009/12536

Davacı, 1992-2008 dönemi içinde meslek odası kayıtlarına göre ticari faaliyetinin bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, davacının 05.11.1992-02.04.2008 tarihleri arasında esnaf sicil kaydına bağlı olarak ticari faaliyetinin bulunmadığının ve zorunlu esnaf ... sigortalılığının 05.11.1992 tarihinde sona erdiğinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece tanık beyanlarına göre davacının ticari faaliyetinin vergi kaydına bağlı olarak sona erdiği gerekçesiyle istemin kabulü ile,davacının mesleki ve ticari faaliyetinin 05.11.1992 tarihinde sona erdiğinin ve 1992-2008 yılları arasında ticari faaliyeti bulunmadığının tesbitine,aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu ... sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu kaldırılmış sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulu getirilmiş,

20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş,

2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

5510 sayılı Yasa’ya 17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Yasa’nın 73.maddesi ile eklenen geçici 17.maddesi gereğince kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde,

prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez.

Ancak, sigortalı ya da hak sahipleri daha sonra müracaatları tarihindeki 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden hesaplanacak borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.Anılan Tebliğ 14.1.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olayda;davacının 20.09.1991 tarihinde 20.04.1982 tarihi itibariyle esnaf ... sigortalısı olarak tescil edildiği,tek prim ödemesinin 05.06.2006 tarihinde yapıldığı,30.04.1975-23.06.1987tarihleri arasında vergi, 02.05.1975-05.11.1992 tarihleri arsında Esnaf ve Sanatkarlar Odası, 05.08.1985-02.04.2008 tarihleri arasında Esnaf Sicil memurluğu kaydının bulunduğu,bu nedenle Kurum tarafından 05.11.1992 olan terk işleminin iptal edilerek esnaf ... sigortalılığının 02.04.2008 tarihine kadar devam ettirildiği,mahkemece sadece tanık beyanlarına dayanılarak davacının kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmasının vergi kaydına bağlı olarak sona erdiği gerekçesiyle eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; öncelikle davacının kendi adına ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının hangi tarihe kadar devam ettiğini belediye başkanlığı ve zabıta aracılığı ile araştırmak, komşu işyeri kayıtlarına geçmiş tanık beyanlarına başvurmak,

davacının meslek odası seçimlerine katılıp katılmadığını ve üyelik aidatlarını ödeyip ödemediğini sormak sonucuna göre davacının fiili ve gerçek çalışmasının bulunup bulunmadığını tesbit etmek,kendi adına ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının 05.11.1992 tarihinde sona erdiğinin anlaşılması durumunda şimdiki gibi karar vermek,fiili ve gerçek çalışmasının 02.04.2008 tarihine kadar devam ettiğinin anlaşılması durumunda ise 5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 73.maddesi ile eklenen geçici 17.maddesi gereğince davacının ...'a yaptığı prim ödemelerinin 20.04.1982 tescil tarihinden itibaren ne kadar sigortalılık süresini karşıladığını

davalı Kurumdan sorarak 5 yıl ve daha fazla prim borcu olup olmadığını tespit etmek, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunduğunun anlaşılması halinde prim ödemelerinin karşıladığı sigortalılık süresinin son günü 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığı durdurmak, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunmadığının anlaşılması halinde ise istemin reddine karar vermektir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.