Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/16320 K.2009/770

Davacı, Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaliyle, borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozma üzerine ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı kanuni gerektirici sebeplere kararın bozmaya uygun olmasına göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildirimi nedeniyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammına ilişkin işleminin iptali ile davacının Kuruma borcu bulunmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş olmasına karşın bozma kararında gösterilen şekilde inceleme yapmayan 9.7.2008 bilirkişi raporuna dayanılarak istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemiz bozma kararında özetle "ihale konusu işlerde özellikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptanmasını bilen uzman bilirkişiler ile bir mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığı,

davacının ve faturalarla ilgili şirketlerin yada kuruluşların noterce tasdikli yevmiye defterlerinde bu iş için kayıtlı olup olmadıkları, işin bitiş tarihi ile fatura tarihlerini de gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyorsa faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek;

işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü tamamlanma süresini, istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını ve miktarının bilirkişilere tesbit ettirilerek varılacak sonuca göre hüküm kurulması" gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan 9.7.2008 tarihli bilirkişi raporunda önceki bilirkişi raporuna atıf yapılarak tahakkuk fişlerinden belirlenen davacı şirketçe bildirilen işçilik tutarının 44.026.67.-TL olduğunun kabulüyle davalı şirketin 78.166.70 TL eksik işçilik bildiriminde bulunduğu, 29.547.00 TL ek prim, 80.840.83 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 110.387.83 TL borcu bulunduğu tespit edilmiş faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığı,

davacının ve faturalarla ilgili şirketlerin (veya kuruluşların) noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıtlı olup olmadıkları, işin bitiş tarihi ile fatura tarihlerini de gözetmek suretiyle tespit etmemiş, faturaların işçilik içerip içermediği, işçilik içeriyor ise faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadıkları belirlenmemiştir.

9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonucunda mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.

Yapılacak iş; bilirkişilerden bozma kararında belirtilen şekilde inceleme yapılmak suretiyle ek rapor almak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.