Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/18156 K.2010/1520

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaliyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme bozma üzerine ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptali ile kuruma 13.027,79-TL borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı sonucunda bilirkişi raporuna dayanılarak istemin kabulüne karar verilmiştir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04.10.2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış;

aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş,

yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir. Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Yasa'nın konuya ilişkin 9, 37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 6.8.2003 ise de. Kurumun re'sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin D1 Karacailyas pompa istasyonları jeneratör setleri temin ve montajı işini Mersin Su Kanalizasyon Genel Müdürlüğü’den ihale ile aldığı, 05.02.2001-25.05.2001 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu,

İşyerinin denetimine ilişkin 30.05.2002 gün 60 sayılı Müfettiş Raporu ile şirkete ait inşaat yapımı konusunda devamlı bir işyeri bulunmaması nedeniyle yalnızca malzeme ve yalnızca işçilik faturaları dikkate alınmadan yapılan hesaplama ile ihale sonucu ödenen istihkak miktarı üzerinden Kuruma eksik işçilik bildirildiğinin tespiti üzerine davacı şirkete ek prim ve gecikme zammı tahakkukunun yapıldığı, davacının ek prim tahakkukuna ilişkin kurum ünitesine yaptığı itirazın reddi üzerine süresinde bu davanın açıldığı tartışmasızdır.

Uyuşmazlık davaya konu iş nedeniyle değerlendirmeye esas hak ediş tutarının belirlenmesi sırasında yalnızca malzeme ve yalnızca işçilik faturalarının toplam hak ediş tutarından indirilip indirilmeyeceği giderek ihale konusu iş nedeniyle davacı şirketin Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığı varsa miktarının ne olduğunun tespitine ilişkindir.

Mahkemece ihale evrakı, hak ediş raporları ile kesin hak ediş belgelerinin getirtilerek, asgari işçilik miktarını matematiksel şeklinde hesaplamasını bilen teknik bilirkişi ya da bilirkişilerden dava konusu tahakkuka ait işi oluşturan imalat kalemlerinin her birindeki işçilik miktarının hesaplandığı ve kurumca uygulanan % 4 asgari işçilik oranından farklı bir oranın tespiti halinde sebeplerinin ortaya konulduğu açık ve denetime elverişle rapor alınarak bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip oluşacak sonuç uyarınca karar verilmek gerektiğine ilişkin uyulan bozma kararı sonucu alınan,

10.03.2008 tarihli ... ve inşaat mühendislerinden oluşturulan bilirkişi raporunda: İmalatlar arasında bulunan dizel jeneratör temini ile bunlara ait transfer panosu ve kumanda sistemi yapılması işlerinde Bayındırlık Bakanlığı ... tesisat birim fiyatlarından yararlanılarak işçilik oranının belirlendiğinin açıklanarak yapılan hesaplama sonunda davacının noksan bildiriminin bulunmadığı bildirilmiştir.

Ancak, bilirkişi heyetinin uyulan bozma ilamı doğrultusunda oluşturulmaması isabetsiz olduğu gibi, ihaleli işte değerlendirmeye esas hak ediş tutarı belirlenirken malzeme bedellerinin neden dikkate alınmadığının raporda açıklanmamış bulunması da hatalıdır. Hal böyle olunca, açık ve denetime elverişli bulunmayan bilirkişi raporunun karar esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Öte yandan davacının pirim borcunun 956,62 TL olduğuna ilişkin mahkemenin 06.07.2005 günlü kararının davacı tarafça temyiz edilmediği, kararın davalı temyizi üzerine bozulduğu ortadadır. Bu duruma göre bozma konusu kararda tespit edilen borç miktarının davacı bakımından kesinleştiğinin göz ardı edilerek davanın tümden reddi de isabetli değildir.

Mahkemece yapılacak iş. Dava konusu ihaleli işin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığı yoksa benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığı idareden sorularak,

böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtilmek, dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip, matematiksel şeklinde hesaplamasını ve işçilik saptamasını bilen, ... mühendisi, İnşaat mühendisi, eksik işçilik bildirimlerinde uzman hukukçunun katılımı ile oluşturulacak 3.kişilik bilirkişi heyetinden: Dosyadaki tüm veriler ve özellikle inşaat yapımı için devamlı bir işyerinin bulunmaması halinde yalnızca malzeme ve işçilik faturalarının değerlendirmeye esas hak ediş tutarının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağı ve bunun nedenlerine, asgari işçilik oranı ve fark pirim tahakkukunun gerekip gerekmediğine ilişkin rapor almak,

verilen raporu dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, uygun bilirkişilerin katılımı olmaksızın oluşturulan, yeterli inceleme ve gerekçeden yoksun, denetime elverişsiz bilirkişi raporu esas alınarak ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.