Dava, davacı şirketin davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen 21.518.13 TL prim ve gecikme zammından dolayı borçlu olmadığının tesbiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Gerçekten, Dava tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa'da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa'dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir.
Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir.
506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı Yasa'nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı şirketin dava dışı Türk Telekominikasyon AŞ Eskişehir İl Telekom Müdürlüğü'nün yemek ve servis hizmetini işini 18.01.2002 tarihli sözleşmesi ile ihale usulü üstlendiği, fiilen 16.01.2002 tarihinde işe başlayıp 28.03.2003 tarihinde son verildiği ,malzemelerinin ihale makamınca verildiği, S.S.K müfettişi tarafından yapılan tahkikat sonucu işçilik oranının %54 olduğunun kabulüyle 35.344.61 TL eksik işçilik üzerinden 11.840.45 TL prim borcu çıkarıldığı, davacı şirket tarafından yapılan itirazın İtiraz Komisyonunca reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir.
Mahkemece alınan 19.08.2008 tarihli bilirkişi raporunda davacının ibraz ettiği faturalara göre işin malzemeli işçilik olarak kabulü ile toplam hak ediş tutarından fatura bedellerinin indirimi sonrasında kalan miktarın davacının kuruma bildirdiği işçilik miktarının altında olduğu bu nedenle eksik işçilik bildiriminin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Oysa ihale evrakının tetkikinden yapılan işin malzemesinin ve işçiliğinin davacı şirkete ait olduğu anlaşılıyor ise de kullanıldığı ileri sürülen malzemelere ait faturaların dosyaya ibraz edilmediği sadece liste halinde alındığı belirlenen fatura isimleri ve bildirilen miktarın esas alındığı,bu durumda da yapılan bilirkişi incelemesinin varsayıma dayalı kaldığı açıktır.Davanın niteliği ve yerleşmiş uygulamalar gereği, İtiraz halinde mahkemeler bildirilmesi gereken asgari işçilik oranını belirlerken işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü, tamamlanma süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını,
kısacası işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek gerekirse emsalleriyle kıyaslanacak işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını ve miktarını saptamak zorundadır.Bu nedenle usulüne uygun fatura ibraz edilmeden işin malzemeli işçiliğe dayandığını kabul eden ve teknik usullere de aykırı bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.
Yapılacak iş;davacı tarafından sadece bu işte kullanıldığı ileri sürülen faturaların ibrazı ile bu faturaların dava konusu iş ile ilğili olup olmadıklarının davacı ile bu faturayı veren firma kayıtlarından ayrı ayrı inceledikten sonra davacının sadece bu iş ile ilgili kullandığı malzeme ve miktarları tespit edilip, davanın niteliğine göre eksik işçilik konularında uzman bir bilirkişi heyetinden rapor aldıktan sonra oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece öngörülen biçimde inceleme yapılmaksızın, salt varsayıma dayalı olarak sonuca giden bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ; Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına BOZULMASINA, 21.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.