Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/21125 K.2010/18

Davacı,davalılardan işverene ait işyerinde 17.6.2002-25.5.2005 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Davacı,davalıya ait "Lokal"işyerinde hizmet akdine tabi olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen 17.6.2002-25.5.2005 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitini istemiştir. Mahkemece istemin kabulü ile,davacının 17.6.2002-25.5.2005 tarihleri arasında davalı Dernek Başkanlığına ait işyerinde çalıştığının karar verilmiştir.

Dosyada ki bilgi ve belgelerden;davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının 13.2.1998 tarihinde başladığı,Kuruma 8.1.2001 tarihinde verdiği işi bırakma formu gereği isteğe bağlılığı bu tarihte sona erdirilmekle birlikte tespit edilen vergi kaydı gereğince resen "tuhafiye"işi nedeni ile vergi kaydının başladığı 3.01.2001 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalı olduğu,bu sigortalılığına esas işi nedeni ile de,vergi kaydının yanında 5.01.2001 tarihinden itibaren devam eden oda ve esnaf sanatkarlar sicil kaydının bulunduğu,Kurumca 3.1.2001 tarihinden itibaren zorunlu sigortalı sayıldığı 26.5.2008

tarihi itibariyle devam eden aktif sigortalılığı nedeni ile 15.582 TL prim borcu olup en son prim ödemesini ise 31.8.2004 tarihinde yaptığı anlaşılmaktadır.Davacının 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışmaları ise 1988-1991 tarihleri arasında kısa süreli çalışmalar çıkarıldığı,davacının bu davada ki istemi gereğince uyuşmazlığın,davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğu dönemde 506 sayılı Yasa'ya tabi geçen ve Kuruma bildirilmediğini,ileri sürdüğü "hizmet tespiti"davasının dinlenilip dinlenilemiyeceği noktasındadır.

Davanın yasal dayanaklarına gelince,1.9.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunda kurulu meslek kuruluş kaydı aranırken 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesi değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş,02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24.madde yeniden değiştirilerek,zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı

getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüş,aynı yasanın 25.maddesi ile de,zorunlu sigortalılığının anılan kayıtlar esas alınarak başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirleneceği düzenlenmiştir.Bir kimsenin dava tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olabilmesi için hizmet akdine tabi bir işte çalışması yanında başka bir ... kapsamında da bulunması gerekir.

506 sayılı Yasa'nın 3.maddesinin I/k bendinde "herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına

çalışanların sigortalı sayılamayacağı belirtilmiştir.Aynı şekilde,1479 sayılı Yasa'nın 24.maddesinin I.ve II.fıkralarında da bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında başka bir ... kapsamında bulunmaması da koşuldur.

Davada ki istem ve uyuşmazlığın niteliği gereğince'de sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün olmayıp,çifte sigortalılığın oluştuğu durumlarda zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde önceden başlayan ve devam eden sigortalılığa geçerlilik tanınmakta olup,Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2001/21-627 Esas,2001/659 K ve 29.6.2005 gün 2005/21-389 E,2005/430 Karar sayılı kararlarında önceden başlayan sigortalılığının asıl sigortalılık olduğu özellikle belirtilmiştir.

Somut olaya gelince:ekli 17.3.2003 tarihli SSK müfettişi yerel inceleme tutanağı ile davacının ...

Evi Sosyal Dinlenme Aş'ne ait Lokanta İşletmeciliğine ait işyerinde fiilen çalışanlara ilişkin tutulan tutanak gereğince kendisinin 17.3.2003 tarihinde burada çalışmaya başladığını imzalı beyanı ile belirtip,yine aynı tutanakta yer alan beyanı gereğince de kendisinin Bağ-Kur sigortalısı olduğunu belirttiği,davalı Kurumca Bağ-Kur evraklarının istenilmesi üzerine müfettiş tutanağı gereğince davacı yönünden Bağ-Kur'lu olması nedeni işlem yapılmadığı ortadadır.Hernekadar bir kısım ,dernek üyesi olduklarını belirten tanıklar davacının 2-3 yıl gibi bir süre lokalde garson olarak çalıştığını belirtmiş iseler de,davacının kendi beyanı önceden

başlayan ve devam eden Bağ-Kur sigortalılığı ve bu sigortalılığa esas kayıtları gereğince yukarıda açıklanan yasal nedenlerde dikkate alınarak tespitini istediği sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğundan açtığı hizmet tespiti davasının kabulünün mümkün olmadığı,aksi halde,çifte sigortalılığa mahkeme kararı ile yol açılacağı ortadadır.

Somut olayda pirimi ödenmeyen beş yıl sigortalılık şartı oluşmadığından 5510 sayılı Yasa'nın geçici 17.maddesininde uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Mahkemenin,davacıyı tanık beyanlarına dayalı olarak ve hatta müfettiş yerel inceleme tutanağında ki imzalı beyanını dahi dikkate almaksızın 17.6.2002-25.5.2005 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olduğunun kabulü ile oluşturduğu çifte sigortalılık sonucu bu kez baskın sigortalılığının 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık olduğu görüşü ile kabulünün doğru olmadığı davacının önceden başlayan ve devam eden sigortalılığının 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığı olup,bu sigortalılığı nedeni ile de 506 sayılı Yasa'nın 3.maddesine aykırı şekilde bu yasaya tabi sigortalı sayılmasının mümkün olmadığı açık iken somut uyuşmazlığa uygulanma olanağı bulunmayan "baskın sigortalılık" gerekçesi ile varılan sonucun usul ve yasaya aykırı olduğu açıktır,.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın,davacının hizmet tespiti isteminin reddi yerine,yerinde olmayan görüş ve yoruma dayalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmAlıdır.