Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2008/6481 K.2009/3954

Davacı, davalı işveren nezdinde 6.1.2000 - Ekim 2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacı ve davalı Kurum (SSK Başkanlığı ve Bağ-Kur Genel Müdürlüğü) ile işveren vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, davacının davalı işverene ait araç işyerinde şoför olarak 6.1.2000 tarihinden Ekim 2004 tarihine kadar kesintisiz geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulü ile davacının davalı A.D. Yanında 1.10.2001-1.10.2004 tarihleri arasında hizmet aktine dayalı olarak çalıştığının tespitine, söz konusu tarihler arasındaki 2926 sayılı Yasa’ya tabi tarım Bağ-kur sigortalılığının iptaline karar verilmiş ise de; varılan bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalıya ait minibüs işletmesi işyerinin davalı Kurumda kayıtlı olup olmadığının, 506 sayılı Yasa kapsamına alınıp alınmadığının, verilmiş ücret veya dönem bordrosunun bulunup bulunmadığının, davacıya ait işe giriş bildirgesinin ve sigortalı hizmet cetvelinin bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, davaya konu ... plakalı dolmuşa ait 21.8.2000, 12.4.2001, 7.5.2001, 31.7.2001, 24.9.2001, 19.11.2001 ve 18.8.2002 tarihli trafik cezalarının davacı tarafından ödendiğine dair makbuzların dosyada bulunduğu,

26.6.2003 tarihli trafik kaza tutanağında davacının adının araç sürücüsü olarak geçtiği, davacının 26.9.2001 tarihinden itibaren 2926 sayılı Yasa’ya tabi tarım Bağ-kur sigortalısı olarak tescilli olduğu, 30.10.2001 tarihinden 31.05.2004 tarihine kadar prim ödediği, Ziraat Odası, zirai amaçlı kooperatif kaydının, tapulu taşınmazının bulunmadığı, muhtarlıkça, davacının babadan kalma 3 dönüm arazide fındık tarımı yaptığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün olmayıp çakışan sigortalılık olarak adlandırılan böyle durumlarda zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde sorun önceden başlayıp devam eden sigortalılığa geçerlilik tanınarak çözümlenmektedir. Ayrıca 2926 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık statüsü resmi kayıtlarda 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılıktan önce oluşmuştur.

Bu durumda davacının önceden başlayan ve resmi kayıtlarda önceden oluşan sigortalılık statüsü nedeniyle 2926 sayılı sigortalılığa değer verilmeli davacı 26.9.2001 tarihinden itibaren 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olduğundan, sonradan aynı dönem için 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olamayacağından, kısacası çifte sigortalılık mümkün olmadığından davacının 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının başladığı 26.09.2001 tarihinden önceki dönem yönünden çalışmanın usulünce ispatlanması şartıyla, 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı kabul edilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2001/21-627 Esas,2001/659 Karar ve 03.10.2001 günlü kararı ile, 2005/21-389 Esas,2005/430 Karar ve 29.06.2005 günlü kararları da bu yöndedir.

Kaldı ki, 1479 sayılı Yasa’nın 22.2.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile değişik 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19.maddesinde bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödenmesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur.

Somut olayda davacının 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılık tescilinin 26.9.2001 tarihinde olup son prim ödeme tarihinin de 31.5.2004 olmasına göre, 1479 sayılı Ek 19.maddesinin uygulama olanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının işyerindeki çalışmalarının davacının imzasını taşıyan işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilip bildirilmediği, imzalı ücret bordrosu veya dönem bordrolarının bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tesbiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan tanıklar davacıyla birlikte bu işyerinde çalışan, kayıtlara geçmiş kişilerden olmadığı gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerden de değildir. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş. 6.1.2000 tarihi ile 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının başladığı 26.9.2001 tarihleri arasındaki dönem için, davalıya ait ... plakalı minibüs işletmesi işyerinin davalı Kurumda kayıtlı olup olmadığının, 506 sayılı Yasa kapsamına alınıp alınmadığının, verilmiş imzalı ücret veya dönem bordrosu ile davacıya ait imzalı işe giriş bildirgesinin ve sigortalı hizmet cetvelinin bulunup bulunmadığının araştırılarak,

dönem bordrosunun bulunması halinde 6.1.2000-26.9.2001 tarihleri arasında davacı ile aynı işyerinde çalışan varsa kayıtlı tanıkların yoksa, zabıta marifetiyle tespit edilecek aynı minibüs hattı işyerinde veya komşu olan diğer minibüs hattı işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu minibüs çalışanlarının beyanlarına baş vurularak, önceden dinlenen tanıkların ilgili minibüs durağı çalışanı veya başkanı olup olmadıklarının da zabıta marifetiyle tespit edilerek, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, araçla ilgili trafik kayıtlarını da değerlendirerek,

gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.