Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/10683 K.2009/14839

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı TC Başbakanlık GAP İdaresi Başkanlığında geçici işçi statüsünde çalıştığını çalışmalarının devamı sırasında, 2006 yılında hamilelik-doğum nedeni ile 09.08.2006-26.08.2006 tarihleri arasında hastalık nedeniyle oluşan geçici iş göremezlik süresi ile 18.10.2006-31.12.2006 tarihleri arasında kalan ve yasal doğum izninde geçen sürelerin, çalışmış gibi sayılan sürelerden olduğunun ve bunun da 5620 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2007 ve devamı yıllarda çalışılacak süreye dahil edilmesi gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, istemin kabulü ile davacının 2006 yılı içinde davalı ... idaresinde zorunlu olarak çalışılamayan sürenin aynı yıl içindeki fiili çalışma süresine eklenmesi ile 2006 yılı çalışma süresinin ve 2007 yılı ve izleyen yıllarda geçici işçi pozisyonunda istihdam edilmesi gereken sürenin 342 gün olarak tespitine dair hüküm kurulmuş ise de varılan bu sonuç aşağıdaki yönler gereği doğru değildir.

Davanın yasal dayanağı, 04.04.2007 gün ve 5620 sayılı "Kamuda geçici iş pozisyonlarında çalışanların sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeleri, geçici işçi çalıştırılması..." Kanunun geçici 1.maddesi ile 4857 sayılı Yasa'nın 74. maddesidir.

5620 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında "...Bu kanunun 1. maddesinde belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu kanunun 3. Maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare,

kurum ve kuruluşlarca bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere ve bu kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabileceği,sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı bildirilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden. Davacının davalı ... nezdinde 1995 yılından beri geçici işçi statüsünde çalıştığı, 2006 yılında doğum yapması nedeni ile 18.10.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 4857 sayılı Yasa'nın 74. maddesi gereğince çalıştırılmadığı, 07.08.2006-26.08.2006 tarihleri arasında da hamilelik dönemi içerisinde kaldığı görülen hastalık raporunun bulunduğu,

bu süreler dışında 2006 yılında toplam prim ödeme gün sayısının 269 olarak gerçekleştiği, 21.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5620 sayılı Yasa gereğince davacının sözleşmeli personel statüsüne geçmek istemeyip geçici işçi pozisyonunda çalışmaya devam etmek istediği ve bu yasanın geçici 1. maddesine göre 2007 yılı ve devamı yıllarda geçici işçi statüsündeki yıllık çalışma süresi 269 gün olarak tespit edildiği, uyuşmazlık konusu değildir.Davadaki sorun;

anılan yasa kapsamında çalışmaya devam eden davacının 2006 yılı çalışma süresine yasal doğum izni ve hastalıkta geçen sürelerin eklenip eklenmeyeceği ile sonraki çalışma yıllarının süre yönünden mahkemece tespit edilip edilemeyeceği noktasındadır.

Mahkemenin 4857 sayılı Yasa'nın 74. Maddesinde düzenlendiği şekilde, davacının yasal doğum izninde geçen 18.10.2006-31.12.2006 tarihleri arasındaki 73 günlük sürenin çalışılmış süre kabul edilerek 2006 yılı gün sayısına eklenmesi doğrudur.

Ancak, davacının hamilelik süresi içerisinde geçen ve aşamalarda da belirtildiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.11.1983 gün ve 1981/1067 E.-1983/1169 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere "makul süreli hastalık izinlerinin çalışılmış gibi sayılan hallerden olarak kabul edilmesi" yolundaki kararı ve yerleşmiş uygulamalar gereği 07.05.2006-26.08.2006 tarihleri arasındaki sürenin de çalışılmış gibi sayılması ve 2006 yılı çalışmasına eklenmesi gerekirken davacının bu yöne ilişkin isteminin reddi doğru değildir.Ayrıca,

5620 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesinde düzenlenen 2006 yılı çalışma gün sayısının sonraki yıllar için belirleyici olacağı yolundaki düzenlemenin çalışma gün sayısının üst sınırını gösterdiği açık olduğu halde, davacının 2007,2008 ve devamı yıllarda fiilen çalıştığı süreler tespit edilmeksizin sanki tespit edilen 2006 yılı çalışma süresi kadar çalıştırılması gerektiği şeklinde idareyi bağlayıcı biçimde hüküm kurulması da doğru değildir.

Yapılacak iş; davacının 07.08.2006-26.08.2006 tarihleri arasında kalan 20 günlük "hastalık" süresinin de çalışılmış gibi sayılan süre olduğu kabul edilerek davacının doğum izninde geçen süresi gibi 2006 yılı çalışma süresine eklenmesi gerektiğinin ve de 2006 yılı çalışma süresinin 5620 sayılı Yasa'nın geçici 1/2 maddesinde belirtildiği şekilde "269+73+20" gün toplamı üzerinden 2007 ve sonraki yıllarda davalı Kurumca dikkate alınması gerektiğinin tespitine dair hüküm kurmakla yetinmekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.