Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/11398 K.2010/3793

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden ... maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan ... vekili ile diğer davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının iş kazası sonucu beden güç kaybına uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Husumet ... ile ...'a yöneltilmiş mahkemece maddi zarar SGK.'ca bağlanan gelirle karşılandığından maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin aynen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının davalı ...'in ortağı olduğu dava dışı ... Gıda ve Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd.

Şirketine ait ancak olaydan sonra 31.12.2004 tarihinde ruhsatı alınan "Et İşletme Tesisi " inşaatında kalıpçı olarak çalışırken 25.12.2004 tarihinde keserle çiviye vurduğunda çivinin kırılarak kırık parçanın gözüne isabet etmesi sonucu yaralanarak %36 oranında beden güç kaybına uğradığı, olay günü sigortasız olduğu ancak olay üzerine dava dışı şirket tarafından 04.02.2005 tarihi itibariyle sigortaya bildirim yapıldığı,

SGK.'ca yapılan tahkikat sonucu dava dışı şirketin işveren olarak belirlenip olayın iş kazası sayıldığı ve dava dışı şirkete ait işyerinin yasa kapsamına alınış tarihinin kaza tarihine çekilerek işveren şirkete idari para cezası tahakkuk ettirildiği,

tahkikat sırasında dava dışı şirket yetkilisinin kalıp işinin yapılması işini ...'a verdiklerini, ... ... ...'ın kalıp işini götürü olarak aldığını, ekip oluşturduğunu, kendisinin de işte çalıştığını, taşeron olmadığını, sözleşme yapmadığını, davacınında ekipte olduğunu, aldığı parayı ekip arkadaşları ile paylaştığını, kazalının ise ... ...'ın taşeron olup aynı zamanda ekip başı olduğunu, tanık Muharrem Kul'un ise işyerine ... ... isimli kişi tarafından kalıpçı ustası olarak çalışmak üzere götürüldüğünü beyan ettikleri, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi 09.01.2009 tarihli raporunda davalı ...'a ustabaşı olarak %20,

asıl işveren davalı ... ...'e ait ... Gıda ve Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şirketine %60, kazalıya %20 kusur izafe edildiği anlaşılmaktadır.

Davada sıfat, tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Taraf ehliyeti dava şartlarından olup yargılamanın her safhasında re’sen gözönünde tutulması gerekir. Taraf sıfatının bulunmaması halinde dava, sıfat yokluğundan (husumet yönünden) reddedilecektir.

HUMK. 179/1.maddesi, dava dilekçesinde tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin ad ve adreslerinin bildirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bildirim esnasında yapılan kimi yanlışlıklar, davanın sıfat (husumet) yokluğundan reddi sonucunu doğurmamakta, oluşan hataların giderilmesi bazı durumlarda mümkün olabilmektedir.

Davanın hasımda değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda işverenen ... olmayıp bu kişinin ortağı olduğu dava dışı ... Gıda ve Hay. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şirketidir.

Öte yandan davalı ...'ın işyerinde çalışan işçi mi yoksa taşeron mu olduğu, dava dışı şirket ile arasında işveren-taşeron ilişkisi olup olmadığı, sorumluluğunun yasal dayanağı mahkemece açıkça tartışılıp belirlenmeden bu davalının "ekip başı" olduğunun kabulüyle kusur dağılımı yapan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi de hatalı olmuştur.

Uyuşmazlıığın çözüme için "sigortalı", "işyeri" ve "hizmet akdi" kavramlarının tartışılması gerekir.

506 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları, 4. maddesinde bu kanunun uygulanmasında 2. madde de belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin işveren olduğu bildirilmiştir.

Olayda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için sigortalılık niteliğinin edinmenin koşulları üzerinde durulmalıdır. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için aradaki iş ilişkisi kural olarak hizmet aktinin çalıştırana yüklendiği edim işverene ait işyerinde görülmeli, çalıştırılan 506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde belirtilen sigortalı sayılmayan kişilerden olmamalıdır.

Hizmet akdinin unsurları; 1-Hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, 2-Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi 3-Edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması 4-Edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir.

Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir.

Yapılacak iş öncelikle HUMK.'nun 77. maddesi uyarınca, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması gerektiği de dikkate alınarak davanın hasımda değil temsilci de yanılma sonucu açıldığı kabul edilerek davacıya davalı adını düzeltmesi için önel verilip düzeltme ve dava dilekçesinin dava dışı anılan şirkete tebliği yolu ile taraf teşkilini sağlamak, yukarıdaki açıklamalar ışığında araştırma ve inceleme yapılarak davalı ...'ın işçi mi yoksa taşeron mu (alt işveren),

dava dışı şirketle arasındaki ilişkinin hizmet akdi mi yoksa asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi olduğunu belirleyip İş Kanununun 77. ve İşçi Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği gereğince işgüvenliği konusunda uzman olan kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınarak çıkacak sounca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde,davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.