Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/12919 K.2010/9469

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1985-1997 yılları arasında geçen ve Kurum'a bildirilmeyen çalışmaların tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili ile diğer davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işveren ...Kollektif Şirketinin işlettiği işyerinde .1985-1997 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı iddiasına dayalı davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulü ile davacının davalı işverene ait işyerinde 15.5.1988-31.12.1997 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tesbitine karar verilmiş ise de; varılan bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden. 18188 sigorta sicil nolu dava dışı ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketinin 1.5.1984 tarihinde kapsama alındığı, davalı ... Kollektif Şirketinin ise ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketinin taşeronu olarak 5.6.1986 tarihinde kapsama alındığı, davalı ...

Kollektif Şirketinin Linyit İşletmesinde kurum müfetişince yapılan 31.10.1988 tarihli denetim ve tespit tutanağında, işyerinin kurum sicilinin (18188) işverenin ise ..., ...ve... şirket adresinin...Caddesi-...olarak belirlendiği, davacının işe başlama tarihinin 15.5.1988 , tutanağın davacı ve davalı şirket ortağınca imzalandığı, davalı ...

Kollektif Şirketinin ...130 numara ile 5.6.1986 tarihinde Ticaret Sicile tescil edildiği, ortaklarının ...-...olduğu, dava dışı ...Madencilik ve Ticareti Kollektif Şirketi ... ve Ortakları adlı şirketin ...131 numara ile 5.6.1986 tarihinde Ticaret Sicile tescil edildiği halihazır ortaklarının ...-...ile ...

Er,... ... olduğu, dava dışı 18188 sigorta sicil nolu ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketinin 1985-1997 yılları arası dönem bordrolarının verildiği, davacının hizmet cetvelinde 1991 yılında 270 gün, 1992 yılında 250 gün, 1993 yılında 95 gün, 1994 yılında 77 gün, 1996 yılında 110 gün bildiriminin olduğu, davalı tarafından uzun zaman geçtiğinden ücret bordrolarının bulunmadığının bildirildiği, davacının 1994/3. dönemde başka bir işyerinden 45 günlük çalışmasının bulunduğu görülmektedir.

Gerçekten, davacının davalı ... Kollektif Şirketinin taşeronu olduğu dava dışı ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketine ait işyerindeki çalışmaları Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak primleri ödenmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tesbiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten hem davacının hem de ifadeleri hükme esas alınan tanıkların kısmi çalışmaları dava dışı ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketine ait 18188 sigorta sicil nolu işyerinden bildirildiği halde mahkemece ...Kollektif Şirketi hakkında tespit kararı verilmiştir.

Öncelikle bu iki şirket arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti ve fiili çalışmanın hangi şirket işyerinde geçtiği olgusu açıkça ortaya koyulmamıştır. Kaldı ki dinlenen bordrolu tanıklar davalı şirket çalışanı olmadığı gibi tanıkların 1989, 1990 ve 1997 yıllarına ilişkin bildirilmiş çalışmaları da bulunmamaktadır. Bu açıdan davacıyla birlikte davalı ...

Kollektif Şirketi işyerinde çalışan, kayıtlara geçmiş kişilerden kimse dinlenmediği gibi, benzer işi yapan aynı dönemlerde çalışmış kayıtlı komşu işyeri çalışanlarından da kimse dinlenmemiştir. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez.

Kabule göre de; davacının 1994/3. dönemde başka bir işyerinden 45 günlük bildirilmiş çalışması olduğu halde, mükerrer tespite yol açacak şekilde söz konusu çalışma dikkate alınmaksızın karar verilmiş olması da hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davacıdan açıkça çalışmanın geçtiği ve tespitini istediği sürelerin hangi şirkete ait iş yerinde geçtiğini açıklattırmak, davalı ...

Kollektif Şirketi ile dava dışı ...Maden ve Ticareti Kollektif Şirketi arasındaki ilişkiyi SGK'dan, Vergi dairesinden ve Ticaret Sicilden soruşturmak suretiyle tespit etmek, devir olgusu varsa araştırmak, aynı işyeri olduğunun anlaşılması halinde 15.5.1988-31.12.1988, 1.1.1991-31.12.1996 döneme ilişkin istem hakkında şimdiki gibi karar verip, araştırmayı sadece kayıtlı tanık beyanı olmayan 1989, 1990 ve 1997 yıllarına yönelik olarak yapmak, farklı işverenlere ait işyeri olduğunun anlaşılması halinde ise tespiti istenen tüm dönemlere ilişkin olmak üzere davalı işyerinden verilmiş dönem bordrosu bulunup bulunmadığını sormak,

varsa davacıyla aynı dönemde çalışmış kayıtlı tanıklar ile olmadığı taktirde, zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının beyanlarına başvurularak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.