Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/13424 K.2010/10448

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.08.1995-31.03.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı ve davalı şirket vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Davacı, davalı ...Cam Mozaik Giydirme Cephe Sistemleri İnş. Ltd.'ye ait işyerinde,01.08.1995-31.03.2005 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitini ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacının bu süre içersinde 01.08.1995-12.09.2000 tarihleri arasında dava dışı ...A.Ş de çalışması ve bu şirketin davada taraf olmaması, 13.09.2000-06.05.2005 tarihleri arasında kesintili çalışması nedeni hizmet tespiti isteminin reddine bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmiş ise de varılan bu sonuç eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğundan yerinde değildir.

Gerçekten bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş İçtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı dava tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasanın 79. maddesi olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Bu koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekte var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli ve dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde çalışan işyerinde kayıtlı bordro tanıkları ya da komşu ve yakın işyerlerinde çalışan kayıtlı tanıklar olması sağlanarak çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.

Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-522, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-532, 03.11.2004 gün 2004/21-480-579, 2004/21-479-578 ve 01.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ise, açıklanan şekilde bir incelemenin yapılmadığı ortada olup, davacının talep ettiği süreler içersinde bir kısım bildirimlerinin yapıldığı dava dışı ...A.Ş'nin SSK. işyeri dosyasında bulunan kayıtlara göre ... Köyü ...-... adresinde kurulu olan cam-mozaik üretimine ilişkin işyerinde tüm imalatı yapan firma olduğu, davalı işveren limited şirketinin de aynı işyerinde aynı işle uğraştığı ve işveren şirket ile dava dışı şirket ortaklarının da aynı olduğu, temsilcide yanılma sonucu dava açıldığı ortada olup, davacının çalışma iddiası yöntemince araştırılmadan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğu ortadadır.

Yapılacak iş; yukarıda açıklanan şekilde davanın niteliğine uygun olarak inceleme yapılmakla birlikte, öncelikle davacının bildirimlerinin yapıldığı dava dışı ...A.Ş'nin yöntemince davaya katılımının sağlanması için davacıya önel vermek, bu koşul oluştuktan sonra ise işyeri ve işverenlere ait çalışma dönemini kapsayan davacı ile ilgili tüm kayıt ve belgeleri varsa ücret bordroları birlikte istenmeli, işyerlerinin Kurumda bulunan işyeri sicil dosyaları eklenmeli ve çalışma dönemini kapsayacak şekilde işyerinden Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilen dönem bordrolarının tümü de dosyaya eklenmeli, bu bordrolarda kayıtlı bordro tanıkları,

bunların tespit edilememesi halinde ise komşu ve yakın işyerlerinde aynı dönemlerde çalışan kayıtlı tanıklar dinlenmelidir.Davanın niteliği dikkate alınarak gerektiğinde re'sen yapılacak araştırma ve incelemeler ile çalışmanın niteliği ve süresi saptanmalı, gerektiğinde iş ve sosyal güvenlik hukuku konusunda uzman bir bilirkişiden varsa çalışma dönemleri ve bildirimsiz sürelere ait çalışma ücreti ve dönemlerini gösterir, yöntemince raporda alınarak sonucuna göre tespit istemi yönünden bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı ile davalı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.