Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/15906 K.2010/12411

Davacı, 19.03.2004 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa sigortalısı olmadığının tespiti ile prim borcu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 19.03.2004 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olmadığının tespiti ile 21.148,92 TL prim borcu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulü ile davacının zorunlu ... sigortalılığının 19.03.2004 tarihinde sona erdiğinin ve 2.581,40 TL prim ve 6.049,15 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 8.630,55 TL borcu bulunduğunun tespitine, fazla talebin reddine, karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasanın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24.maddesinin 1/d bendine göre, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; Limited şirketlerin ortakları,bu kanuna göre sigortalı sayılır.Aynı Yasa’nın 25/c bendine göre ise, bu kanuna tabi sigortalılık, şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren sona erer.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 5754 sayılı Yasa ile değişik 4/b-3.maddesine göre, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, sigortalı sayılırlar.Aynı Yasa’nın 9/b-3.maddesine göre, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi kapsamına girenlerden, şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarihten, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin Ticaret Sicil Memurluğundan kaydının silindiği tarihten, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten,

iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının Ticaret Sicili Memurluğunca tescil edildiği tarihten, itibaren sona erer.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 20.03.2002 tarihli bildirgeye göre şirket ortaklığı nedeniyle 08.03.2002 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak tescil edildiği, prim ödemesi yapmadığı ve 30.09.2009 tarihi itibariyle 17.264,70 TL prim borcunun bulunduğu, ...Tarımsal Müh.San.Tic.Ltd.Şti.ortaklığı nedeniyle sigortalılığının devam ettiği, şirketin 08.03.2002 tarihinden itibaren vergi kaydının bulunduğu,

şirkette bulunan hisselerinin tamamı 19.03.2004 tarihinde Noterlikçe düzenlenmiş hisse devri sözleşmesi ile ...'e devrettiği hisse devri sözleşmesinin 08.08.2007 tarihli ortaklar kurulu kararı ile onaylandığı ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği ayrıca davacının 28.07.2000 tarihinden itibaren 2008 yılı 7 ayına kadar farklı iş yerlerinde kesintili olarak toplam 1229 gün 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı çalışmalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 73.maddesi ile eklenen 5510 Sayılı Kanunun geçici.17 maddesi uyarınca.

Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla,

prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulacağı, prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyeceği ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceğiancak sigortalı ya da hak sahiplerinin daha sonra müracaatları tarihindeki 5510 sayılı Yasanın 80/2 maddesine göre belirlenecek prime esas kazanç tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren üç ay içersinde ödedikleri takdirde;

bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği bildirilmiş, anılan tebliğ ise 14.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olayda davacının limited şirket hisselerinin tamamını devrettiğine ilişkin ortaklar kurulu karar tarihi olan 08.08.2007 tarihine kadar 1479 sayılı Yasa kapsamında ... sigortalılık şartlarını taşımaktadır. Ne varki davacının sigortalılık süresince prim ödemesi bulunmadığından 5510 sayılı Yasanın geçici 17 maddesinin yürürlüğe girdiği 30.04.2008 tarihinde 5 yıl ve daha fazla primi ödenmemiş sigortalılık süresi bulunduğundan, 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının tescil edildiği 08.03.2002 tarihi itibariyle “durdurulması” gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Kabule göre de davacı toplam olarak 21.148.92-TL prim ve gecikme zammı borcu bulunmadığının tespitini talep ettiği mahkemece davacının toplam 8.630.55-TL prim ve gecikme zammı borcu bulunduğu, 12.518.37-TL prim ve gecikme zammı borcu bulunmadığı tespit edildiğinden davacı yararına 1.502.20-TL, davalı yararına 1.035.66-TL avukatlık ücreti verilmesi gerekirken davacı yararına 1.035.66-TL, davalı yararına 1.502.16-TL avukatlık ücretine hükmedilmiş olması da hatalıdır.

Yapılacak iş; davacının sigortalılığının 8.3.2002 tarihinde durdurulması gerektiğinin kabulüyle davacının prim borcu ve gecikme zammı borcu talebi hakkında davacının sigortalılık şartlarının 08.08.2007 tarihine kadar devam ettiği gözetilerek prim ve gecikme zammı borcunu 8.8.2007 tarihi gözetilerek belirlemek, ancak bu prim borcu ve gecikme zammına ilişkin Kurum alacağının Kurumca takip edilmeyeceğine ve Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceğinin tespitine karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazıl şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.