1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, davalı apartman yönetimi nezdinde 10.11.2003-31.5.2008 tarihleri arasında hizmet aktine tabi çalıştığının tespiti ile işçilik hakları alacaklarının davalı işverenden tahsilini istemiştir.
Mahkemece, istemin kabulüne dair verilen karar doğru ise de, hükmün davalı ... adına kurulması yerinde değildir.
Gerçekten hizmet tesbiti davaları sonuçta, tesbiti istenilen süreye ilişkin sigorta primlerinin tahsili istemini de içerdiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinin açık hükmü de dikkate alındığında, bu yolda yapılacak işlemin sonradan işverenin hak alanını da ilgilendireceği açıktır. Hal böyle olunca da bu tür davalarda gerçek işverenin de taraf bulunması doğal ve hatta zorunludur. Davanın hasımda değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 04.10.2000 gün ve E. 2000/21-1241, K.2000/1236 sayılı kararı da aynı esasları içermektedir.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu,
ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak,
ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.
Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da 634 sayılı Kanunun 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.
Gerek işçilik alacakları gerekse hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.
Somut olayda, davacının çalışmalarının geçtiği Demirel Apartmanı A-B-C Blokları adına yönetim kurulu oluştuğu ve başkanın da Aydın Demirel olduğu görülmekle, davanın temsilciye yöneltilerek açılması ve görülmesi doğru olmuştur. Ancak verilen hükmün ilgili döneme ait kat malikleri adına değil de , sadece yönetici adına kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmektedir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ.Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-Hüküm fıkrasının 1. bendi silinerek, yerine: "Davacının hizmet tespiti talebinin kabulü ile davacının 10.11.2003 ila 31.5.2008 tarihleri arasında 1048714 sigorta sicil nolu davalı Apartman işyerinde ve kat malikleri nezdinde günün asgari ücreti ile kapıcı olarak çalıştığının tespitine " yazılmasına,
2-Hüküm fıkrasının 2/a,b ile 3,4 ve 5. bentlerinde yer alan " ....davalı ... Apatmanı adına Aydın Demirel'den alınarak...." ifadelerinin ayrı ayrı silinmesine, yerlerine " davalı ... ilgili kat maliklerinden eşit oranda alınarak ... " sözcüklerinin ayrı ayrı yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden işverene yükletilmesine,
24.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.