Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/2259 K.2010/5606

Davacı, davalı ... nezdinde 15.3.1992- 1.8.2006 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava,davacının 15.3.1992-1.8.2006 tarihleri arasında her yıl,yılda 8 ay süreyle davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, tanık sözlerine ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının 15.4.1994-1.8.2006 tarihleri arasında toplam 2626 gün çalıştığının kabulüyle 135 günlük çalışmanın davalı ...,80 günlük çalışmanın davalı şirket ortağı Sefer Kara'ya ait işyerinden bildirdiği gözetilerek eksik bildirilen 2411 günlük çalışmanın tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı işyerinden 1995 yılı 1.dönemde 60 gün,2.dönemde 75 gün olmak üzere toplam 135 gün çalışmanın bildirildiği,davalı şirket ortağı,...'ya ait işyerinden 10.5.1998-31.7.1998 tarihleri arasındaki 80 günlük çalışmanın bildirildiği ayrıca dava dışı 1247091 nolu işyerinden 5.11.2005 tarihinde 2 günlük çalışmanın bildirildiği,davalıya ait işyerinin "Tütün işyeri ve Hamaliyesi"işyeri olduğu,işyerinde her yılın Mart-Eylül aylarında mevsimlik çalışma yapıldığı,1995 yılında SGK müfettişi tarafından tutulan tutanakta davacının adının bulunduğu,dinlenen tanık beyanlarının davacının çalışması ile ilgili hüküm kurmaya yeterli açıklıkta olmadığı, anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddcsi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa ışyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde

işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ilc çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527,30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Oysa, ifadeleri hükme dayanak alınan tanıklar davacıyla birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerde değildir. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez. Öte yandan tesbiti istenilen süreler çok öncelere ilişkin bulunduğundan tanıkların bu sürelerle ilgili bilgileri bu güne değin eksiksiz olarak hafızalarında korumaları da hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmez.

Yapılacak ..., davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu gözönünde tutularak davacı ile birlikte çalışan ve SSK prim bordrolarında kayıtlı birden ziyade kişi olduğu nazara alınarak bu kişiler veya benzer işi yapan işverenlerin kayıtlarına geçmiş kimselerin tesbit edilerek anılan kişilerin bilgilerine başvurulmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 16.6.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün ve 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64 E.ve K. 15.10.2003 gün ve 2003/21-634-572 E. K. sayılı kararları da aynı yöndedir.

Kabul şekli bakımından da davacının dava dışı 1247191 nolu işyerinden 5.11.2005 tarihinde bildirilen 2 günlük çalışmasının dışlanmaması hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.