1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 05.12.1996 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 56 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmişse de manevi tazminatın takdirinde yanılgıya düşüldüğü, manevi tazminatın az takdir edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının iş kazası sonucu % 56 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davacının % 10 davalı işverenin % 90 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
B.K'nun 47. Maddesinde hakimin bedensel bütünlüğün bozulması halinde olayın özelliklerini göz önünde tutularak zarar görene adalete uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar vereceği öngörülmüştür. Bedensel bütünlük eş deyişle vücut bütünlüğü kavramının fizik bütünlük yanında ruhsal bütünlüğü ve sağlığı da kapsadığı tartışmasızdır. Olayın özelliklerinin neler olduğu 22.6.1966, 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanmıştır. Bunlar her olayda değişebilir. Bu nedenle hakiminin kararında bu özellikleri objektif ölçülere göre göstermesi gerekir.
Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370 ) Hal böyle olunca da, yukarıda açıklanan ilkelerin ışığında davacı yararına hükmolunan manevi tazminatın az olduğu açıktır.
3- Maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücretin belirlenmesine yönelik temyiz itirazlarına gelince:
İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davacı işçinin uzak yol seferi yapan tankerde usta gemici olarak çalıştığı, bu nitelikteki bir işçinin asgari ücret düzeyinde bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin bu doğrultuda yapmış olduğu saptamanın ve işverenin sunduğu imzasız bordronun gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Davacının gerçek ücretinin araştırılması yerindedir.
Ancak davacının usta gemici olarak çalıştığına dair SSK müfettişine verdiği imzalı beyanı göz ardı edilerek pompacı olarak çalıştığının kabulü ile gerçek ücretinin araştırılması ve bildirilen ücretlerin tazminat hesabına esas alınması hatalı olmuştur. Öte yandan hükme esas alınan ücretin davacının işçilik alacaklarının tahsili için açtığı davadaki dava dilekçesinde 18.02.2000 fesih tarihinde davacının ücretine ilişkin kabulünü de aştığı ortadadır.
Hal böyle olunca davacının yaptığını beyan ettiği işle ve aldığını beyan ettiği ücretle uyumlu olmayan ücretin gerçek ücret olduğunun kabulü ile maddi tazminatın hesabında esas alınması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, davacı işçinin uzak yol seferi yapılan bir tankerde usta gemici olduğunun ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ. Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı ... Davalı yararına takdir edilen 625.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz yatırma başvuru harcı ile temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 26.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.