Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/256 K.2009/7449

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum ile Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. Vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre SGK. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davalı ...Ş. Vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava,18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında davalılardan Ergençler Ltd.Şti.’in ihale ile aldığı endeks okuma işlerinde davalı işyerlerinde geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulü ile davacının 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında üst işveren Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. ile alt işveren Ergençler Elektronik San. Tic.Ltd.Şti.’de aylık asgari ücretle sürekli olarak çalıştığının tesbitine,Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davacının 23.06.2000 tarihinde eski unvanı İçel Ergençler İnşaat Nakliyat Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, yeni unvanı Ergençler Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan davalı işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin 22.06.2000 tarihinde Kuruma verildiği, 23.06.2000-22.12.2000 tarihleri arasındaki çalışmasının Kuruma bildirildiği,

davacının hizmet tesbitini talep ettiği dönemde Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.’den endeks okuma-kesme-bağlama ve sayaçların söküm-takım işlerini ihale yoluyla aldığı anlaşılan Ergençler Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde çalıştığının bordro tanıklarının beyanları ile kanıtlandığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık sadece hizmet tespitine ilişkin olup, ortada asıl işverenin hukuki sorumluluğunu gerektirecek bir alacak veya tazminat davası bulunmadığı gibi asıl işveren yanında eylemli bir çalışmanın varlığı iddia ve ispat edilemediğine HGK ile 21.H.D. ve 10. H.D.’sinin bu yöndeki hiç sapma göstermeyen uygulamasının da bu yönde olmasına onama ile geçen bir Daire kararının emsal içtihat olarak kabul edilemeyeceğine göre söz konusu işi ihale ile davalı Ergençler Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne veren Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. hakkındaki davanın sıfat (pasif husumet) yokluğu nedeniyle reddine karar verilerek,

davacının 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında davalı işveren Ergençler Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde çalıştığının tesbitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... EDAŞ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞIOY

Dava, davacının 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında davalı Ergeçler Ltd. Şirketi'nin diğer davalı ...Ş.'Den ihale ile aldığı "elektrik endeks okuma, BİM kurulması, bildirim düzenleme ve elektrik sayacı açma-kesme" işinde hizmet akti ile çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup husumet Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. Ve Ergeçler Ltd. Şirketi ile birlikte SGK. Başkanlığı'na yöneltilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile davacının üst işveren Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. ile alt işveren Ergeçler Ltd. Şirketinde 18.02.2000-15.06.2002 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan,

iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile,

bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi,

asıl işverenin bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

Somut olayda davalı ...Ş. asıl işinin bir bölümü olan "elektrik endeks okuma, BiM kurulması, bildirim düzenleme ve elektrik sayacı açma kesme" işini ihale ile diğer davalı şirketler Ergeçler Ltd. Şirketine vermiş olup gerek 4857 sayılı gerekse 506 ve 5510 sayılı Yasa karşısında asıl işveren konumunda olup aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevlerde bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde davalı Kuruma karşı alt işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerininde alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla dava sonuçta asıl işvereninde hak alanını ilgilendirdiğinden 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 87. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde mahkemece her iki davalının işverenlik sıfatlarının asıl işveren-alt işveren olarak kabul edilip tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulması usul ve yasaya uygundur.

Aynı Mahkemenin 2004/409 Esas nolu dosyasında başka bir işçinin aynı davalılara karşı açtığı hizmet tespit davasında verdiği aynı nitelikteki hüküm Dairemizin 2007/22093 Esas, 2008/16521 Karar 23.10.2008 tarihli kararı ile onanmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçeye göre Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun söz konusu işi ihale ile diğer davalı şirkete veren davalı ...Ş. hakkındaki hizmet tespiti davasının pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddedilmesi gerektiği yönündeki bozma kararına katılmıyoruz.28.05.2009