Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/7185 K.2009/10075

Davacı, tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı sonucunda bilirkişi raporuna dayanılarak istemin reddine karar verilmiştir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış;

aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş,

yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.

Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Yasa'nın konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 6.8.2003 ise de; Kurumun re'sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin yaptığı pansiyon ve okul inşaatında çalışan işçiler ve kapasite nazara alınarak davalı kurumca 51.178,31 TL eksik işçilik bildirimi bulunduğu tesbit edilerek 18.168,30 TL ek prim 7.11.2001 tarihi itibariyle tahakkuk ettirildiği, davacı şirketçe yapılan itirazın 13.9.2001 SSK Müdürlüğünce reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir.

Taraflar arasında uyuşmazlık davacı tarafından 11.6.1996-5.9.2001 dönemine ait olmak üzere 7.11.2001 tarihli SSK Kontrol memurları raporunda belirtilen eksik işçilik bildiriminin ve buna dayalı primi doğru olup olmadığı noktasındadır.

İtiraz Komisyonunun 13.11.2001 tarihli kararında raporunda işverinin okul ve pansiyon inşaatından dolayı işyerinden bildirilen sigortalı ve çalışma gün sayısının işin yürütümü için Kuruma yapılan bildirimlerin yeterli olmadığı ayrıca 6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı kanunun 9 ve 506 sayılı Kanunun 130.maddesi ile sigorta müfettişlerine işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik araştırma yetkisi verildiğinden tahakkuk ettirilen prim borcundan dolayı maddi hatanın olmadığı ileri sürülerek itirazın reddedildiği mahkemece uyulan bozma kararı sonucu alınan 12.12.2006 tarihli Avukat bilirkişi raporunda 16-192 Ek SSK Genelgesine

uygun olarak % 9 işçilik, müfettiş incelemesi olmadığından % 25 eksiği ile % 6,75 olarak uygulandığı, bina inşaatının minumum seviyede genelgeye göre oranın % 9 olduğu kurum işleminin doğru olduğu şeklinde görüş bildirilmiştir.

Ancak, bilirkişinin avukat olduğu, okul ve pansiyon inşaatının l996- 200l arası tamamlandığı nazara alındığında, dosya içerisindeki projeler faturalar, istihkak tutarları, malzemeler, faaliyeti işçilik olup olmadığı hiç tartışılmamış, rapor SSK memurlarının raporunun tekrarı niteliğinde olup denetime uygun olmadığı görülmüştür.

Mahkemece yapılacak iş; dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip işçilik saptamasını bilen gıda mühendisi, hukukçu ve mali müşavirden oluşan 3.kişilik bilirkişi heyetinden özellikle müfettiş raporunda esas alınan belgeler ve ticari kayıtlar ( defterler, faturalar gibi) incelenerek faturaların tarihleride gözetilerek bu faturaların işçilik içerip içermediği, deftere kaydedilip kaydedilmediği, işinin kaç işçi ile yapılabileceğinin, işin teknik yönleri, işin büyüklüğü kısaca bildirilmesi gereken tüm işçilik verileri dikkate alınarak rapor almak, verilen raporu dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sonuca varan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması usül ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.