Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/7785 K.2009/14946

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaliyle, 15.659.90TL borçlu olmadığının tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.11.2009 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ...... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin işlemin Kurum işleminin iptali ile kuruma 15.659.90 YTL borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece uyulan bozma ilamı sonucunda bilirkişi raporuna dayanılarak istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin yaptığı ‘demir direk imalatı ve travers imalatı ve ambalajlanarak Meram Elektrik Dağıtım AŞ’ni Konya Ambarına vasıtası üzerinde teslim’ işi Meram A.Ş’den ihale ile alınmış olup 21.04.2001-14.12.2001 tarihler arasında SGK kapsamında bulunduğu, İşyerinin denetimine ilişkin 24.02.2005 gün 14 sayılı Müfettiş Raporu ile işle ilgili %8 işçilik oranına göre ihale sonucu ödenen istihkak miktarı üzerinden Kuruma eksik işçilik bildirildiğinin tespiti ile Kurumca %8 işçilik oranı üzerinden toplam 15.659.90 YTL ek prim tahakkukunun yapıldığı,

davacının uygulanan işçilik oranı ile iş niteliğine ilişkin itirazı üzerine Kurumca verilen ret kararı üzerine süresinde bu davanın açıldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık davaya konu iş nedeniyle uygulanacak işçilik oranı ile yapılan iş nedeniyle davacı şirketin Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığı varsa miktarının ne olduğunun tespitine ilişkindir.

Yapılan işin niteliği dikkate alınarak davalı kurumca eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle, 30.04.2005 tarihi itibariyle 4.618,40-TL ek prim tahakkuk ettirildiği, davacı şirketçe yapılan itirazın, SSK Konya Sigorta Müdürlüğü Pirim itiraz komisyonunun 17.08.2005 gün ve 409 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir.

Mahkemece uyulan bozma kararı sonucu alınan, mali müşavir, emekli sigorta müfettişi ve inşaat mühendisinden oluşturulan 06.02.2009 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu işçilik imalatlarına ilişkin birim fiyatında imalat ve montaj olarak belirlenmesine rağmen, imalatlarda nakliyenin de bulunduğu, birim fiyatta nakliye bulunmadığı için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari işçilik tespit komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğin elektrik montaj bölümü 4-C) Ag-Og elektrik tesisi ve ENH Montaj işleri (Kaynaklı demir direkli) asgari işçilik miktarının %8 oranın uygulanmasının uygun olduğu, Kurum tarafından çıkarılan ve davacı tarafından itiraz

edilen fark işçilik tutarı 4.618,40-TL pirim ve 30.04.2005 tarihine kadar hesaplanan 11.041,50-TL gecikme zammı tutarının doğru olduğu şeklinde görüş bildirilmiştir.

Ancak, bilirkişi heyetinin uyulan bozma ilamı doğrultusunda oluşturulmadığı gibi, daha önce rapor tanzim edenlerin dışında bir heyet oluşturulmak gerekirken, bozmaya konu yerel mahkeme kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporunu düzenleyen emekli sigorta müfettişi bilirkişinin de heyete katıldığı görülmektedir.

Öte yandan sözleşmeye göre yapılan işte montaj olmadığı gibi, yapılan işle ilgili birim fiyat listesinde, sözleşme ile uyum gösteren nakliye ve imalata ilişkin olarak bölüm bulunduğu bunlar ile sözleşme fiyatları uyumlu olduğu halde neden itibar edilmediği de tartışılmamış olması da hatalıdır. Hal böyle olunca, karar esas alınan rapor Kurum müfettiş raporunun tekrarı niteliğinde olup denetime uygun olmadığı görülmüştür.

Mahkemece yapılacak iş. Dava konusu ihaleli işin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığı yoksa, benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığı idareden sorularak,

böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtilmek, dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip, işçilik saptamasını bilen, elektrik mühendisi, İnşaat mühendisi, eksik işçilik bildirimlerinde uzman hukukçunun katılımı ile oluşturulacak 3.kişilik bilirkişi heyetinden: Dosyadaki tüm veriler ve özellikle, yapılan işin ‘demir direk imalatı ve travers imalatı ile ambalajlanarak Meram Elektrik Dağıtım AŞ’ni Konya Ambarına vasıtası üzerinde teslim’ işi olduğu,

imal edilen direk ve traverslerin montajının yapılmasının söz konusu bulunmadığı dikkate alınarak asgari işçilik oranı ve fark pirim tahakkukunun gerekip gerekmediğine ilişkin rapor almak, verilen raporu dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, uygun bilirkişilerin katılımı olmaksızın oluşturulan, yeterli inceleme ve gerekçeden yoksun, denetime elverişsiz bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.