Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/10223 K.2012/7153

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1999-03/04/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının Ağustos 1999-03.04.2007 tarihleri arasında kesintisiz geçen sigortalı çalışmalarının Kuruma eksik bildirilmesi nedeniyle Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işverene ait çay bahçesi işyerinde şef garson olarak 15.12.2000-01.03.2007 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının SGK'na kısmi ve kesintili olarak bildirildiği, mahkemenin, işverenin ibraz ettiği belirsiz süreli iş akdi doğrultusunda davanın reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece işverenin ibraz ettiği belirsiz süreli iş akdi esas alınmıştır.

Ancak Üsküdar 2.İş Mahkemesi'nin işçilik alacağına ilişkin 2007/309 Esas sayılı dosyasında yapılan imza incelemesinde 02.06.2006 tarihli belirsiz iş sözleşmesi başlıklı sözleşmenin altındaki davacı imzasının, davacının eli ürünü olmadığı tespit edilmiş ise de, 05.01.2001 tarihli işin mevsimlik ve kesintili olduğuna ilişkin aynı mahiyetteki iş sözleşmesi altında yer alan davacı imzasının davacının eli ürünü olmadığı saptanmış, böylece davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin kısmi ve kesintili hizmete ilişkin belirsiz süreli olup olmadığı konusundaki çelişki giderilememiştir.

Kaldı ki, Üsküdar 2.İş Mahkemesi'nin işçilik alacağına ilişkin 2007/309 Esas sayılı dosyası kesinleşmeyip halen derdesttir ve kesinleşmiş olsa bile eldeki hizmet tespiti davasında taraf olan SGK, işçilik alacaklarına ilişkin davada taraf olmadığından güçlü delil oluşturacak olsa bile, SGK'nu bağlamayacaktır.

Öte yandan dinlenen davacı tanıkları davacı ile beraber bu işyerinde çalıştıklarını, işyerinin yazlık ve kışlık yerlerinin bulunduğunu, davacının da devamlı çalıştığını beyan etmişler ise de, mahkemece bu tanıkların davacı ile aynı dönemde birlikte çalıştıklarını belgeleyen kayıtlar celbedilmemiştir.

Davacının kesintili ve kısmi çalıştığını beyan eden davalı tanığı Gıyaseddin Akbana ise, davacının kardeşi olup yeminsiz dinlenmiş ve halen bu işyerinde çalışmakta olduğundan beyanı inandırıcı olmaktan uzaktır.

Yapılacak iş; davacının tesbitini istediği sürelere ilişkin işverence SGK'na verilmiş dönem ve ücret bordrolarını celbetmek, dinlenen davacı tanıklarının bordro tanığı olup olmadığını belirlemek, gerek görülürse dönem bordrolarında kayıtlı diğer tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının ileri sürüldüğü gibi uyuşmazlık döneminde yurtdışına gidip gitmediğini, aralıksız çalışıp çalışmadığını somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra imzalı ücret bordrosu bulunmayan veya üzerindeki imzanın davacıya ait olmadığı bilirkişi incelemesi ile saptanan ücret bordrolarının ait olduğu aylarda davacının tam ay çalıştığının tespitine karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.