Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/1854 K.2011/2833

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.09.1989-07.07.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Davacı davalı apartman işyerinde kapıcı olarak 1.9.1989-7.7.2005 tarihileri arasında geçen çalışmalarının tesbitini istemiştir Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının davalı apartman yönetimi işyerinde 7.11.1989-5.7.2005 tarihleri arasında başka işyerinde geçen 30 günlük çalışması dışında 5608 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

15 daireli, fueloil ile ısınan davalı apartman işyerinin 1.1.1973-30.4.1987 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında olduğu, davalı işyerinden davacı adına Kuruma yapılan hizmet bildirimin bulunmadığı, davacının başka işyerinde 1.11.1998-1.12.1998 tarihleri arasında 30 gün çalışmasının bulunduğu davacının bu çalışmanın davalı işyerinde geçtiği halde apartmandan oturan birinin işyerinden bildirildiğini iddia ettiği, ve 1.5.2003-31.7.2003 tarihleri arasında da isteğe bağlı sigortalı olduğu,

davalı apartmanın karar defterindeki 7.11.1989 tarihli 7 nolu kararda kapıcı dairesinin kiraya verilmesinin kararlaştırıldığı , “Bu Bir İş Sözleşmesi değildir, Yaptırım (istisna) akdidir” başlıklı belgede davacının eşi olan ve PTT çalışanı Zeynel Evği tarafından apartmanın temizlik işleri, bahçe ve kalorifer bakımı gibi yapılacak işlerin ayrıntılı olarak açıklandığı ve bunun karşılığında kendisinden su ve elektirik parasının alınacağı kira talep edilemeyeceğinin belirtildiği ve 10.11.1989 tarihli belge ile Zeynel Evği’ye bir kısım demirbaş eşyaların teslim edildiği,

1.10.1995 tarihli kararda çöplerin kapıcı zili çalmadan çıkarılmaması gerektiğine, 26.6.1996 tarihli kararda kapıcı dairesine çamaşır için demir taktırılmasına, 19.11.1997 tarihli kararda Zeynel Evği için kazan dairesine oda yapılmasına ve 26,7,2005 tarihli kararda da Zeynel Evği’nin istifasının kabul edilmesine karar verildiği ve apartmanın gelir- gider defterinde ise davacı ve eşi adına yapılan bir ödeme kaydına rastlanmadığı anlaşılmaktadır

Somut olayda çalışma olgusu araştırılırken yapılan sözleşme ve alınan kararların davacının eşi adına yapıldığı değerlendirilmeksizin kapıcılık çalışmasının kim tarafından gerçekleştirildiği tam olarak ortaya konulamadan ve davacının başka işyerinde 1998 yılında gerçekleşen 30 günlük çalışmasının geçtiği işyeri konusunda davacı itiraz dikkate alınıp hak düşürücü süre değerlendirilmeden ve davacı tanıkları ile diğer tanık beyanları arasındaki çelişki olduğu halde davacı tanıklarının beyanlarına neden üstünlük tanındığı açıklanmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; öncelik davacının eşi Zeynel Evği’nin PTT de hangi tarihten beri çalıştığı belirlendikten sonra, davacının ancak eşinin PTT de işe girdiği tarihten sonrası için çalışma iddiasında bulunabileceği göz önüne alındıktan sonra, bu dönemde, davalı ve kamu tanıklarının kapıcılık işlerinin davacının eşi tarafından gerçekleştirildiğini bildirmesi ve bir kısım apartman karar defterindeki kararlarında bu yönde olması karşısında dosyadaki tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilerek,

fiili çalışmanın davacı veya eşinden hangisi tarafından gerçekleştirildiğinin ve kapıcılık kapsamında yapılan işlerin devamlı mı yoksa part-time mi olup olmadığının saptanması, davacının 1998 yılındaki 30 günlük Yaka Şehirler ve Uluslararası Nak.

AŞ işyerinden bildirilen çalışmalarının davalı işyerinde geçen çalışmaları karşılığında bildirilip bildirilmediği konusunun açıklığa kavuşturulması için de bu işyerinin dönem bordrosunun getirtilerek, bordroda bu 30 günlük bildirilen sürede çalışması olan bordro tanıkları ve işverenlerin beyanlarına başvurduktan sonra, bu çalışmanın dava dışı şirket nezdinde geçtiğinin saptanması durumunda, davacının 1.11.1998 tarihinden önceki isteminin hak düşürücü süreye uğrayacağının da nazara alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, çalışma olgusunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.