Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/1871 K.2010/5218

Davacı, davalılardan işveren nezdinde 1.9.1993- 15.8.2005 tarihleri arasında çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 01.09.1993-15.08.2005 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde geçen ve Kurum'a bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının davalılardan ... ile kardeş olması nedeniyle ... yerinin faturalama ve evrak işlerini ayda 15 gün sigortalı gösterilmesi karşılığında takip ettiğini, taraflar arasında hizmet akdinin zorunlu unsurlarından olan ücret ve bağımlılık unsurlarının bulunmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin vekâlet akdine uyacağından bahisle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacının davalılara ait işyerinde dava konusu dönemde 01.09.1993 tarihli işe giriş bildirgesi ile işe girişinin bildirildiği, 01.09.1993-31.12.1999 ile 01.12.2003-01.08.2005 tarihleri arasındaki çalışmalarının kesintili, 01.01.2000-30.11.2003 tarihleri arasındaki çalışmaların ise noksansız olarak Kurum'a bildirildiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacının dava konusu dönemde düzenli olarak davalılara ait işyerine geldiği, malların sayım ve satışını yaptığı kantarda mal tarttığı, banka havale ve fatura işlerini takip ettiği, başkaca bir işi ve gelirinin olmadığı, bir bölümü bordro tanığı olan tanıkların yeminli anlatımlarından anlaşılmaktadır. Her ne kadar ücret olgusuna ilişkin olarak tanıkların açık bir anlatımları yoksa da 506 sayılı Kanun, sigortalı niteliği yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, anılan kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir. 506 sayılı Kanun'un 3-I-B maddesinde “İşverenin ücretsiz çalışan eşi ” nin sigortalı sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olduğunun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayacağı açıktır.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden... hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanun'da hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanun'un sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanun'da anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, ... ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, ... hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan a tipik ... ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin ... organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.

Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. Somut olayda davacının çalışması bakımından zaman ve bağımlılık unsurunun gerçekleştiği ortadadır.

“Sigortalı olmak”, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle kişinin isteğine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır

Öte yandan yapılan işin sayı ile sınırlandırılması söz konusu olmadığına göre vekâlet akdinin varlığından söz etmenin olanağının bulunmadığı da ortadadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde ve özellikle davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü biçimde sigortalı çalışma olduğu açıkça belli olduğu halde, hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek ve unsurları bulunmadığı halde taraflar arasındaki ilişkinin vekâlet akdi olarak değerlendirilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak ..., davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak, eğer varsa davalı işverenin ücret bordrolarında davacının imzası olanlar saptanarak imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine, imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden de işverence SGK’na verilen dönem bordrolarında kayıtlı tanıklardan duruşmada dinlenenlerin beyanlarını değerlendirmek, gerektiğinden dinlenmeyenlerin bilgilerine başvurmak, dönem bordroları yok ise işverenin komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş kimseleri tespit edip dinlemek,

işyerine ilişkin Kurum şubesinde bulunan işyeri dosyası ile, davacıya ait işyerindeki şahsi dosyalarını celbetmek, muhtasar vergi beyannamelerini incelemek ve tüm deliller toplandıktan sonra delilleri takdir edip ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.