Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2081 K.2011/2631

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, iş kazası sonucu ölüm halinde hak sahiplerinin uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacıların murisi Muhsin Türkoğlu'nun geçirdiği iş kazası sonucu ölümü nedeniyle kararda yazılı maddi ve manevi tazminatın davalılardan ..., S.S. Mısrakent Konut Yapı Kooperatifi ile ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, iş kazasının meydana geldiği binanın inşaatının yapımını davalılardan S.S. Mısrakent Konut Yapı Kooperatifinin üstlendiği, anılan Kooperatifin 09.06.2006 tarih ve 2006/05 sayılı yönetim kurulu kararı ile 17.06.2006 tarihinde Kooperatif üyelerince daire kuralarının çekildiğinin tutanak altına alındığı, kat irtifa veya tapunun üyelere verilmediği, dairelerin iç kısımlarında gerekli yapı, dekorasyon ve inşaat işlerinin bitmediği,

davalılardan C Blok 4. kat 9 nolu daire sahibi ...'in dairesinin dekorasyon işinin yapılması için davalılardan ...'a ait Sevim Dekorasyon ünvanlı işyeri ile anlaştığı, ...'ında fayans işlerini yapmak için, dava dışı ... ve davacıların murisi Muhsin Türkoğlu isimli kardeşler ile anlaştığı, çalışma yaptıkları inşaatta bulunan gırgır vincin montajını davalılardan ..., dava dışı ... ve davacıların murisi Muhsin Türkoğlu'nun birlikte yaptığı, 16.03.2007 tarihinde, davacıların murisi Muhsin Türkoğlu'nun inşaatın zemin katında gırgır vincin yanında çalışırken, gırgır vincin gövdesinde oluşan bir ... kaçağı neticesinde,

gırgır vincin kovasına temas ettiği anda enerjiye kapılarak öldüğü anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davalılardan ... ile ... arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdine mi, asıl işveren alt işveren ilişkisine mi dayandığının saptanması noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasanın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığıyla işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Yasanın işverene yüklediği ödevlerden dolayı aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı; 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde ise, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Yasanın işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde "bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." denilmektedir.

Asıl işveren-taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

İstisna akdi ise, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde, “istisna, bir akittir ki, onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere, bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak görülmesi kabil olan sonuç yani eserdir. Asıl işverenlik–alt işverenlik ile istisna akdi arasındaki farkı da anılan husus oluşturmaktadır.

İstisna akdinde, iş sahibinin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan, iş sahibinin emir ve talimatları dışında bedeli karşılığında bir eser meydana getirilmesi söz konusudur.

Asıl/alt işverenlik ilişkisinde ise, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işte, asıl işin bir bölümünde veya eklentilerinde işletmenin veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde alt işverenin iş alması, alt işverenin bu işi için görevlendirdiği işçilerini kısmen bile olsa bu işyerinde aldığı işte çalıştırması gerekir.

Somut olayda, davalılardan ... ile davalılardan Sevim Boya Dekorasyon sahibi ..., 11.03.2007 tarihinde davalılardan ...'e ait dairenin laminant parke, fayans ve kalebodur, mutfak dolabı ve tezgahı, amerikan kapı, koridor ve mutfak zemin şapının atılması, saten alçı ve boya vs. işlerin yapılması konusunda toplam 10.500,00.-TL bedel karşılığı anlaşmışlardır.

Bu durumda, davalılardan ... anılan işleri istisna akdi ile davalılardan Sevim Boya Dekorasyon sahibi ...'a verdiğinden, davalılardan ...'in asıl işveren sıfatı bulunmadığı gibi, inşaatta bulunan gırgır vincin montajını davalılardan ..., dava dışı ... ve davacıların murisi Muhsin Türkoğlu birlikte yaptığı için kusuru da bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, davalılardan ...'e %30 kusur izafe eden 05.01.2009 ve 05.08.2009 tarihli kusur raporlarının hükme esas alınması usul ve yasaya usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. .../...

Mahkemece yapılacak iş, davalılardan ...'in asıl işveren olmadığından sorumluluğuna gidilemeyeceği ve ayrıca kusuru bulunmadığı hususları da dikkate alınmak suretiyle, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine konuyu yeniden İş Kanunu’nun 77. maddesi ve işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün ilgili maddeleri çerçevesinde inceletmek, alınan raporu, dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. O halde, davalılardan ...'in bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.