Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2359 K.2011/3115

Davacı, davalı işverenler nezdinde 1.1.1987-30.3.1996 ile 1.12.1996-1.5.1999 tarihleri arası çalıştığının tespiti ile itibari hizmetinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyiz edenin sıfatına göre, davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı 01.01.1987-31.03.1996 tarihleri arasında Ateş Matbaacılık..., 01.12.1996-31.08.1996 tarihleri arasında ise Tuna Matbaacılık AŞ’ne ait işyerlerinde ciltçi olarak geçen çalışmalarının kesintisiz olduğunun ve bu çalışmaların 506 sayılı Yasanın Ek 5/2 maddesi kapsamında kaldığının tespitini istemiştir.

Mahkemece 01.01.1987-01.08.1987 tarihleri arasındaki hizmete yönelik davasının hak düşürücü süre nedeniyle reddine, 01.08.1987-31.03.1996 tarihleri arasında Ateş Matbaasında, 01.12.1996-31.08.1998 tarihleri arasında ise Tuna Matbaacılık işyerinde geçen çalışmalarının kesintisiz olduğunun, anılan dönelde davalı işyerlerinde davacının yaptığı işin 2098 sayılı Yasayla 506 sayılı Yasaya eklenen 5/II. maddesi ve alt bentlerinde sayılı işlerden olduğunun ve Ek-6 maddesi en az 3600 gün Ek madde 5 de belirtilen işlerde çalışılması koşuluyla Ek madde 5 de yer alan itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, nitelikçe basım işyerinde çalışıldığından bahisle sigortalılık süresine işin niteliği nazara alınarak her tam yıl için yasanın belirlediği itibari hizmet süresinin eklenmesi istemine ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın Ek 5/II ve Ek 6. maddeleridir.

506 sayılı Yasanın Ek 5/II maddesine göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanması için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Yasanın öngördüğü birinci koşul sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışmış olmasıdır. Ancak bu koşulun araştırılıp saptanmasında işyerinin dar anlamda sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söz değil öze üstünlük tanıyan bir yoruma gitmek gereklidir.

Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmiş ise de; gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan işyerlerinde çalışan sigortalılar da, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yararlanacakları açıktır. “Basım" işinin matbaa işyerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğu ise söz götürmez. İkinci koşul ise.

II. bendin (a,b,c,d,e,f) alt bentlerinde belirtildiği biçimdeki fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunmasıdır.

Buna göre basım işyerinde geçen çalışmalar sırasında: a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılması veya b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışılması veya c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılması veya d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek çalışılması veya e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılması veya f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra olacak biçimde çalışılması halinde belirtilen çalışmanın itibari hizmete tabi olduğunun kabulü mümkündür.

506 sayılı Yasanın Ek-6 maddesine göre ise: “Malüllük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi çalışmalarının en az 3600 gününü ek madde 1 de belirtilen işlerde geçiren sigortalılar, ek madde 1 de yer alan itibari hizmet süresine ilişkin hükümlerden yararlanırlar.”

Somut olayda davalılardan Tuna Matbaacılık işyerinin kitap ve gazete basım işyeri olduğu, kurum müfettişinin de davacının işyerinde geçen çalışmalarının itibari hizmet kapsamında olduğunu belirlediği gibi anılan işyerinden kuruma tüm çalışmaların noksansız bildirildiğinin anlaşılması karşısında Tuna Matbaacılık AŞ işyerinde geçen çalışmalara yönelik hüküm doğrudur.

Ateş Matbaacılık işyerine gelince: Anılan işyeri matbaa olmakla birlikte yapılan basım işinin mevkute çıkarmaya yönelik olduğuna dair dosya içerisinde bilgi ve belge bulunmamaktadır. Hal böyle olunca da anılan işyerindeki basım işinin mevkute çıkarmaya yönelik olduğu kanıtlanmadan burada geçen çalışmaların EK 5/2 madde kapsamında kabulünün hatalı olduğu açıktır.

Hizmet tespitine gelince: Davacının Ateş matbaacılık işyerinde geçen çalışmaları işe giriş bildirgelerine, aylık ve üç aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. İşe giriş bildirgesi ve bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır.

Yapılacak iş, Ateş Matbaacılık iş yerinde yapılan basım işinin mevkute çıkarmaya yönelik olup olmadığını araştırmak, bu işyerinde geçen ve davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak eğer varsa davalı işverenin ücret bordrolarında davacının imzası olanlar saptanarak imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine, imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden de işverence SSK’ya verilen dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak, bu tanıkların bilgilerine başvurmak, dönem

bordroları yok ise işverenin komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş kimseleri tespit edilip dinlenmek, işyerine ilişkin Kurum şubesinde bulunan işyeri dosyası ile, davacıya ait işyerindeki şahsi dosyalarını celp etmek, muhtasar vergi beyannamelerini incelemek ve tüm deliller toplandıktan sonra delilleri takdir edip ve sonucuna göre, işyerinde yapılan işin Ek 5. Maddenin aradığı şekilde bir basım işi olup olmadığı, giderek itibari hizmetten yararlanıp yararlanmayacağına ve bu işyerinde geçen çalışmaların kesintisiz olup olmadığına karar karar vermekten ibarettir.

Öte yandan davacının 14.10.1988 tarihli rapora göre askerliğe elverişli olmadığının belirlendiği bildirilmekte ise de askerliğe elverişsizliğin askerlik görevine başladıktan sonra ortaya çıkıp çıkmadığı, diğer bir deyişle askere elverişsizlik kararının askere alınmadan önce verilip verilmediği belli değildir. Davacının fiili askerlik yapması söz konusu ise anılan dönelde 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olamayacağı ortadadır. Bu yönün araştırılmaması da isabetsiz olmuştur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın Ek-5. Maddesi 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 106.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, 5510 sayılı Yasanın itibari hizmeti düzenleyen 40. maddesindeki düzenlemeyle de davacının çalıştığı iş kolu kapsamdan çıkarılmıştır.

506 sayılı Yasanın Ek-5 maddesi kapsamında çalışmakla birlikte bu madde kapsamındaki çalışmaları 3.600 günü bulmayan ancak 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile çalıştıkları iş kolu kapsamdan çıkarılan sigortalıların durumu ile ilgili olarak 5510 sayılı Yasanın geçici 7/2.maddesi ile düzenleme yapılmıştır.

Anılan düzenlemeye göre: “506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40 ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.” Hal böyle olunca da davacının çalıştığı iş kolu bakımından 506 sayılı Yasanın Ek-5. maddesine göre hak edilen itibari hizmet sürelerinin değerlendirilmesi için 3.600 gün prim ödeme şartının ortadan kalkmış olduğunun göz ardı edilmesi hatalı ise de davacı temyizinin bulunmamasına ve bu yönünün infaz sırasında dikkate

alınmasının mümkün bulunmasına göre ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.