Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2526 K.2011/3376

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 19.9.2007- 12.2.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum ve işveren vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacının davalı işverene ait işyerinde 19.9.2007-12.2.2008 tarihleri arasında aralıksız olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverene ait (...) sigorta sicil nolu işyerinden davacının 22.1.2008 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin verildiği, 22.1.2008-11.2.2008 tarihleri arasında 21 gün bildirimin olduğu, işyerinin 14.12.2007 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 2007/12. ay ile 2008/2. aylar arası dönem bordrolarında hizmet cetvelindeki sürelerinin bildirildiği, davalı işverence imzalı ücret bordrosu ibraz edilmediği, kurum cevap dilekçesinde davacı ve arkadaşlarının verdiği şikayet dilekçelerine istinaden ...

Rehberlik ve Teftiş Kurulu Grup Başkanlığına 18.3.2008 tarih ve 16847 sayılı yazı ile gönderildiği rapor ve tutanakların Kuruma verilmediğinin bildirildiği, davalı şirketin ... şubesini 6.11.2007 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ettirip yayınlattığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tesbiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar.

Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan tanıklar davacıyla birlikte bu işyerinde çalışan, kayıtlara geçmiş kimselerden ise de; tanıkların davacı gibi 22.1.2008 tarihinde işe girişleri bildirilmiş olmakla, bu tarihten önceki döneme ilişkin olarak kayıtlı tanık dinlenmediği gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerden de tanık dinlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kalmaktadır. Giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğu söylenemez.

Öte yandan Kurum cevabında geçen müfettiş raporu dosyaya celbedilmemiş, işyerinin fiilen faaliyete geçtiği tarihin tespiti amacıyla kira sözleşmesi veya tapu senedi satış sözleşmesi ile, ..., su ve telefon aboneliklerinin ilgili kurumlardan getirtilerek işyerinin işe başlama tarihi açık olarak tespit edilmemiştir.

Kabule göre de; davanın kısmen kabulüne karar verilmesine göre, mahkemece davalı kurum ve işveren yararına 1.000.00 TL avukatlık ücretine hükmolunması gerekirken yazılı olduğu şekilde her iki davalıya 1/2'şer oranında verilmesine karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş; varsa davacının tespitini istediği döneme ilişkin imzalı ücret bordrosu getirtilerek, davacı ile aynı işyerinde çalışan varsa kayıtlı tanıkların, ayrıca zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının beyanlarına başvurularak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalı işyerinin fiilen faaliyete geçtiği tarihin tespiti amacıyla kira veya tapu satış sözleşmesi, çalışma ruhsatı ile,

..., su ve telefon aboneliklerinin ilgili kurumlardan getirtilerek işyerinin işe başlama tarihi açık olarak tespit edilerek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.