Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2746 K.2010/6020

Davacı, davalılardan işveren nezdinde 01.10.1990 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 01.10.1990-15.04.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait apartman Yönetimi işyerinde 506 sayılı Yasa’ya tabi geçen zorunlu sigortalı çalışmasının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece,davanın kısmen kabulü ile, davacının 01.10.1990-20.05.1991 tarihleri arasına yönelik talebinin hakdüşürücü sürenin dolması nedeniyle reddine,davacının davalı işverence bildirilen süreler haricinde 15.12.1996-30.11.1998, 01.02.1999-28.04.2002, 01.07.2002-04.02.2003 tarihleri arasında davalı işyerinde günün asgari ücreti ile çalıştığının tesbitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde işe girdiğine dair 05.02.2003 , 29.04.2002 , 05.12.1996 tarihli üç adet işe giriş bildirgesinin Kurum'a verildiği , 30.06.2002 ve 31.03.2003 tarihlerinde işten çıkışının Kurum'a bildirildiği, 01.12.1998 tarihinde Doğu Tıp ...unvanlı ... yerinde, 21.05.1991 tarihinde ...

Ltd.Şti. unvanlı ... yerinde işe girdiğine dair imzalı bildirgelerin dava dışı başka işverenlerce Kurum'a verildiği, davalı işyerinde 29.04.2002-30.06.2002 arası 61 gün, 05.02.2003-31.03.2003 arası 54 gün çalışmalarının olduğu, 01.12.1998-31.01.1999 arası 60 gün başka işyeri çalışmasının bulunduğu, 2002/1-2003/1. dönem arası dönem bordrolarının geldiği,davalı 1012411 sicil nolu işyerinin 29.04.2002 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 30.03.2003 tarihinde yasa kapsamından çıktığı, fiili çalışmanın komşu işyeri tanıkları ve davacı tanıklarınca doğrulandığı,

24.03.2003 tarihli durum tesbit tutanağında,davacının işe giriş tarihinden itibaren tam gün çalıştığının tesbit edildiği,tutanakta davacının ve yoklama memurunun imzasının olduğu,işverenin imzasının olmadığı, 29.04.2002 tarihli durum tesbit tutanağında, davacının bu tarih itibariyle çalıştığının tesbit edildiği, apartmanın 2 dükkan 4 daireden oluştuğu,zabıta araştırmasında apartman yönetiminin bulunmadığının tesbit edildiği, 29.04.2002 tarihli durum tesbit tutanağında, kat maliki Orhan Ahıskalı’nın apartmanın 2 dükkan 4 dairesinin maliki olduğu, 8 daireden az olduğu için apartman yönetiminin olmadığının bildirdiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, çalışmanın tam gün mü, yoksa part time çalışma mı olduğu konusunda yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ve davalı işveren yönünden husumet konusunda yeterli araştırma ve inceleme yapılıp yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hizmet tesbiti davaları sonuçta, tesbiti istenilen süreye ilişkin sigorta primlerinin tahsili istemini de içerdiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinin açık hükmü de dikkate alındığında, bu yolda yapılacak işlemin sonradan işverenin hak alanını da ilgilendireceği açıktır. Hal böyle olunca da bu tür davalarda gerçek işverenin de taraf bulunması doğal ve hatta zorunludur. Davanın hasmında değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 04.10.2000 gün ve E. 2000/21-1241, K.2000/1236 sayılı kararı da aynı esasları içermektedir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri, bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu,

ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak,

ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin ...

Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.

Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da, 634 sayılı Kanunun 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.

Gerek işçilik alacakları, gerekse hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip, kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.

Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.

Somut olayda, zabıta araştırması ve durum tesbit tutanağındaki kat malikinin beyanına göre apartman yönetiminin olmadığının belirtilmesi karşısında mahkemece bu konuda eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Kabule göre de, apartmanın 2 dükkan 4 daireden oluşması karşısında çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğu konusunda inceleme yapılmaksızın karar verilmesi doğru değildir.

Yapılacak ...;davalı apartman işyerinde apartman yönetimi olup olmadığını araştırmak, apartman yönetimi var ise yöneticiyi tesbit ederek davanın bu kişiye yöneltilmesini sağlamak, apartman yönetimi yok ise davanın tüm kat maliklerine karşı ayrı ayrı yöneltilmesini sağlamak, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği gözetilerek, apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, davacının yaptığı ... ve görevlerinin, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak, çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tesbit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.