Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2950 K.2011/4023

Davacı, davalı işveren nezdinde 13.02.1999-19.03.2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 13.2.1999-19.3.2004 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 13.2.1999- 19.3.2004 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı işverene ait işyerinden Kuruma bildirim yapılmadığı ve davacıya ait işe giriş bildirgelerinin Kuruma verilmediği, davacının dava dışı ... sicil nolu işyerinden 10.6.1993-30.11.1993 tarihleri arasında 95 günlük çalışmasının bildirildiği başkaca bildirim bulunmadığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7. maddesinde, bu Yasanın yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Yasa ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Yasalar ile 506 sayılı Yasa'nın geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesidir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların, kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Dairemizin giderek Yargıtay’ın içtihadı gereğidir.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır.

Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan bordro tanıklarından ... davacının kardeşi olup, hizmet çetveline göre davalı iş yerinden 7.12.2001-29.2.2004 tarihleri arasında bildirimi olmasına rağmen 1998 yılından itibaren çalıştığını, davacıyı kendisinin işe aldırdığını ve davacının 1999-2004 tarihleri arasında çalıştığını tanık ... ise davacının halası olduğunu, davacının 1999-2004 arası aralıksız çalıştığın beyan ederken kendisine ilişkin bildirim 3.12.2002-29.2 2004 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olduğu,

her iki tanığında hem ihtilaflı dönemin tamamında bildirimlerinin bulunmayışı hem de davacıyla yakın akrabalıkları dolayısıyla ifadelerinin davanın kabulü için yeterli olmadığı, öte yandan davalı bordro tanığı olarak dinlenen ... ve ...’ün davacının 2003-2004 yıllarında 4-5 ay kadar çalıştığını beyan ettikleri, her iki taraf tanıklarının beyanları arasındaki çelişkiyi giderecek tanık dinlenmediği görülmüştür.

Yapılacak iş; davanın nitelikçe kişilerin sosyal güvenliğine ilişkin olması nedeniyle, iş veren tarafından ihtilaflı dönemin tamamına ilişkin dönem bordrolarının düzenlenerek Kuruma verildiği, dinlenen tanıklar dışında da çok sayıda bordro tanığının bulunduğu görülmekle, mahkemece soruşturma derinleştirilerek ,ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan yeni bordro tanıkları dinlenerek davacının çalışmasının hiç bir kuşku ve teredüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı ,bordro tanıklarının ifadeleri ile yetinilmemesi yada bordro tanıklarının adresine ulaşılamaması durumunda zabıta marifetiyle tespit edilecek,

işyerine o tarihte komşu olan, kayıtlı iş yeri sahiplerini ve adreslerini açık ve net olarak belirleyip, Belediyeden ve Vergi Dairesinden bu iş yerlerinin kayıtlarını getirip, komşu ve yakınlıklarını tespit etmek, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtları SGK’dan getirtilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.