Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/3438 K.2011/2063

Davacı, davalı işveren nezdinde 1994-2005 tarihleri arası çalıştığına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, dahili davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre dahili davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 1994-2005 yılları arasında davalı ... işyerinde kapıcı olarak çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı ... Apartmanı Yöneticiliği işyerinde 01.01.1997-30.12.2005 tarihleri arasında çalıştığının tesbitine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı ... işyerinde kapıcı olarak çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak Kuruma bildirim yapılmadığı, davalıya ait apartman işyerinin 01.11.1994 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davalı ... tarafından 31.05.1996 tarihinden itibaren işçi çalıştırılmadığının Sosyal Güvenlik Kurumu ...

Şube Müdürlüğü'ne bildirildiği, davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na verdiği 29.12.2006 tarihli şikayet dilekçesinde, 1997-01.09.2006 tarihleri arasında davalı ... işyerinde çalıştığını belirttiği, apartman işletme defterinin düzenlenmediği, apartman karar defterine göre, apartman genel kurulunun 01.10.1996 tarihli toplantısında kapıcı dairesinin kiraya verilmesinin oybirliği ile kararlaştırıldığı,

aynı karar defterinde, apartman genel kurulunun 11.11.1998 tarihli toplantısında kapıcı aylığının 40.000.000.-TL, 25.11.1999 tarihli toplantısında kapıcı aylığının Kasım/1999 ayından Mayıs/2000 ayının sonuna kadar 70.000.000.-TL, 21.09.2000 tarihli toplantısında kapıcı aylığının 2000/Kasım ayından itibaren 100.000.000.-TL, 04.05.2001 tarihli toplantısında kapıcı aylığının 120.000.000.-TL, 05.05.2002 tarihli toplantısında kapıcı aylığının 2002/Mayıs ayından itibaren 150.000.000.-TL, 31.01.2003 tarihli toplantısında kapıcı aylığının 2003/Şubat ayından itibaren Nisan 2003 dahil 3 ay boyunca 175.000.000.-TL olarak ödenmesinin,

26.05.2003 tarihli toplantısında kapıcı dairesinin tahliyesinin oybirliğiyle kararlaştırıldığı, davalı apartmana ait işyerinin 17 normal, 1 kapıcı dairesi (bodrum) ve 3 bağımsız dükkan olmak üzere toplam 20 birimden oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu tür hizmet tesbitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında

ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda, davacının tesbitini istediği 01.01.1997-31.05.2003 tarihleri arasında davalı ... işyerine ait kapıcı dairesinde oturduğu ve davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak devamlı (full-time) çalışmasının olduğu tüm dosya kapsamı ve özellikle apartman karar defteri içeriği ile sabittir.

Ancak, apartman karar defterinin incelenmesinden, daha önce kömürlü merkezi ısıtmalı kalorifer sistemi bulunan apartmanın Mayıs 2003 tarihinden itibaren doğalgaza geçtiği, 2003 Nisan ayından sonrasına ilişkin kapıcı ücreti tespit edilmediği ve 26.05.2003 tarihli apartman toplantısında kapıcı dairesinin tahliyesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacının hangi tarihte çalışmasına son verdiğine ilişkin tanık beyanları da açık ve net değildir.

Bu durumda, 31.05.2003 tarihinden sonra davacının davalı ... işyerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise apartmanın doğalgaza geçtiği de gözönünde bulundurularak devamlı mı, yoksa, (part-time) kısmi-zamanlı olarak mı çalıştığı yeterince araştırılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, komşu apartman kapıcıları, dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini şahit olarak dinleyerek, 31.05.2003 tarihinden sonra davacının davalı ... işyerinde çalışıp çalışmadığını saptanmak, çalıştığının anlaşılması halinde gerektiğinde bilirkişi düşüncesine de başvurulmak suretiyle davacının günde kaç saat çalışmış olabileceği belirlenmek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu açıkça saptanmak ve çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, dahili davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.