Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/4477 K.2011/5287

Davacı,davalılardan işverene ait işyerinde 28.1.1995-19.6.1999 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum ile Toroslar ... Dağıtım Aş vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı tüm Sosyal Güvenlik Kurumunun tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davalı ... Aş.'nin temyizine gelince;dava, davacının 20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasında davalı işverenlere ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 20.11.1995-30.11.1999 döneminde üst işveren Toroslar ... Dağıtım A.Ş ile alt işveren ... ... Elektronik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nde asgari ücretle sürekli olarak çalıştığının kabulüyle davalı Kuruma eksik bildirilen sürelerin tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde bu Yasa'nın uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin "işveren" olduğu bildirilmiştir.

Davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi adına kapsama alınmış işyerinden işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, ihale suretiyle diğer davalı ...Ş.'den sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan davalı ... ... Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.'dir.

“Çalıştıran” olgusu, tesbiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin davalı alt işveren ... ... Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş olması karşısında ise hizmet tespitine yönelik davanın da bu işverene karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde “bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olacağı” bildirilmiştir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tesbiti davalarında” pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın davalılardan Toroslar ... Dağaıtım A.Ş. yönünden davanın husumet yokluğundan reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ...Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

K AR ŞIOY

Dava, davacının 20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasında davalı ... Ltd. Şirketi'nin diğer davalı ...Ş.'Den ihale ile aldığı "... endeks okuma, BİM kurulması, bildirim düzenleme ve ... sayacı açma-kesme" işinde hizmet akti ile çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup husumet Toroslar ... Dağıtım A.Ş. Ve ... Ltd. Şirketi ile birlikte SGK. Başkanlığı'na yöneltilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile davacının üst işveren Toroslar ... Dağıtım A.Ş. ile alt işveren ... Ltd. Şirketinde 20.11.1995-30.11.1999 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan,

iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile,

bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi,

asıl işverenin bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

506 sayılı Yasanın 87.maddesindeki 5510 sayılı Yasanın 12.maddesindeki düzenlemelerin amacı asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde,alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutmak suretiyle gerek sigortalıların gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Güvenlik Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

Somut olayda davalı ...Ş. asıl işinin bir bölümü olan "... endeks okuma, BiM kurulması, bildirim düzenleme ve ... sayacı açma kesme" işini ihale ile diğer davalı şirketler ... Ltd. Şirketine vermiş olup gerek 4857 sayılı gerekse 506 ve 5510 sayılı Yasa karşısında asıl işveren konumunda olup aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevlerde bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde davalı Kuruma karşı alt işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerininde alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla dava sonuçta asıl işvereninde hak alanını ilgilendirdiğinden 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 87. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde mahkemece her iki davalının işverenlik sıfatlarının asıl işveren-alt işveren olarak kabul edilip tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulması usul ve yasaya uygundur.

Başka bir sigortalının aynı davalılara karşı açtığı Mersin 2.İş Mahkemesinin 2009/580 Esas nolu dosyasında görülen davada mahkemece verilen 24.12.2009 tarihli karar Dairemizce oyçokluğu ile davalı ... AŞ.'ne husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle bozulmuş,Mahkemece verilen direnme kararı HGK'nun 2010/21-497 Esas,2010/590 K sayılı 10.11.2010 günlü kararı ile onanmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçeye göre Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun söz konusu işi ihale ile diğer davalı şirkete veren davalı ...Ş. hakkındaki hizmet tespiti davasının pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddedilmesi gerektiği yönündeki bozma kararına katılmıyorum.