Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/4609 K.2011/7297

: 2-....vek.Av....

Davacılar murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı ile davalılardan ... Denizcilik Tic Aş vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacıların 3 nolu davalı ... Denizcilik A.Ş.'nin 2 nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava,davacıların yakını olan ... 'ın davalı işverenlere ait işyerinde çalışırken iş kazası sonucu ölümü nedeni ile uğradıkları maddi ve nmanevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece davacı ... için 85.879,02 TL, ... için 12.295,69 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,davacıların manevi tazminat istemlerinin davacılara ... Denizcilik A.Ş. tarafından 24.11.2004 tarihinde manevi tazminata mahsuben 10.00,00 TL ödeme yapıldığı ve ibraname düzenlendiğinden manevi tazminatın bölünemeyeceği ilkesi uyarınca manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacıların dava dilekçelerinde sigortalının davalı ... Denizcilik Şirketinde kaynakçı-taşlama-montaj işçisi olarak aylık net 700,00 TL ücretle çalıştığı bildirdikleri, sigortalının 11.7.2004 tarihinde... A.Ş. ait tersanede çalışırken ... çarpması sonucu öldüğü,olayda... A.Ş.'nin % 40, ...

Denizcilik A.Ş.'nin % 60 oranında kusurlu olduğu, işverenle sigortalı arasında imzalanan sözleşmede aylık brüt ücretin 423,00 TL. (asgari ücret) olarak belirlendiği SGK müfettişi tarafından yapılan takkikat sırasında işveren kayıtlarına göre ücretin aylık 450,00 TL olarak belirlendiği, İstanbul Ticaret Odası tarafından olay tarihinde ... taşlama işçisinin aylık net 700,00 TL, Türkiye Gemi İnşaat Sanayicileri Birliği tarafından olay tarihinde aylık ücretin 400,00 TL olduğu,

Disk'e ait Liman İş Sendikası ise olay tarihinde taşlama ustasının günlük net 30-35 TL, taşçının günlük net 25, 30 TL. olduğunu bildirmiş bilirkişi tarafından maddi zarar hesabının aylık net 700,00 TL ve aylık net 450,00 TL üzerinden yapıldığı mahkemece aylık net 700,00 TL'ye göre yapılan hesaplama esas alınarak karar verildiği, davalı ...

A.Ş. avukatı ile davacı ... ve ... avukatı arasında 24.11.2004 tarihinde düzenlenen "Anlaşma-Makbuz ve İbraname başlıklı belgede davacı ... ve ...'a mağdur olmamaları için 10.000,00 TL manevi tazminatın manevi tazminattan mahsup edilmek üzere ödendiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

..../....

...2....

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Gerçek ücretin belgelerle ispatlanması halinde ise varsayımsal şekilde belirlenemeyeceği tartışmasızdır. Bu belgelerin bulunmaması durumunda işçinin yaşı, mesleki kıdemi, eğitim ve mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda sigortalı ile davalı işveren ...

A.Ş. arasında yapılan sözleşmede sigortalının "kaynak-montaj" işinde çalışmak üzere işe alındığı tanık beyanlarına göre sigortalının "taşçı" olarak çalıştığı, ... ... adlı kişinin ustabaşı olduğu, aylık net ücretin 700.00 TL. olduğunu bildiren İstanbul Ticaret Odasına genel oda niteliğinde olup gemilerden kaynak-montaj işinde "taşçı" olarak çalışan emsal işçinin ücretini belirleme konusunda uzman oda durumunda bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda yapılacak iş; davalı işverenden sigortalının imzası bulunan ücret ödeme belgesi var ise istemek, sigortalının ücreti bankaya yatmış ise banka kayıtlarını getirmek ve bu ücreti esas almak, bu belge ve kayıtlaryok ise ilgili özel odadan sigortalının yaşı, yaptığı iş, eğitim durumu, kıdemi belirtilerek olay tarihinden günümüze kadar "taşçı" olarak çalışan emsal işçinin alabileceği aylık net ücreti her yıl için ayrı ayrı sormak ve emsal işçi ücretini belirledikten sonra bu ücrete göre maddi zarar hesabını yeniden yaptırıp 24.12.2009 tarihli kararın davalı ...

A.Ş. yönünden kesinleştiğini de gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3-Manevi tazminata gelince;

Davalı ... A.Ş.'nin davacıların hakettikleri manevi tazminat alacaklarına mahsuben her iki davacıya 24.11.2004 tarihinde 10.000,00 TL. ödediği bu ödemenin davacılar tarafından bu şekilde kabul edildiği, ödemenin davacıların manevi tazminat alacaklarının bir bölümünü karşılamayı amaçladığı avans mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; her iki davacı için takdir edilen manevi tazminat miktarını ayrı ayrı belirleyip bu paranın davacılara mütesaviyen (10.000.00 TL: 1/2) ödendiği kabul edilerek her davacı için ayrı ayrı takdir edilen manevi tazminattan tenzil edilerek kalan miktarı hüküm altına almaktır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.