Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/5072 K.2011/5966

Davacı,5510 sayılı Yasanın 41.maddesinde düzenlenen doğum borçlanmasından yararlanmak suretiyle 4 yıl borçlanarak emeklilik süresi dolmuşsa 4 yıl borçlanarak emeklilik süresi dolmuşsa emekli olmasına,süresi dolmamışsa bu sürenin emeklilik süresine sayılmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının iki çocuğundan dolayı, 5510 sayılı Yasa kapsamında doğuma dayalı borçlanma hakkının tesbiti ve emeklilik süresi dolmuşsa emekli olması, süresi dolmamışsa bu sürenin emeklilik süresine sayılması istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının emeklilik isteminin reddine, davacının borçlanma talebiyle ilgili davasının kabulüne, 5510 sayılı Yasa'nın 41 md. gereğince davacının borçlanma hakkının bulunduğunun tesbitine, bu konudaki aksi Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 41. maddesidir. Anılan Yasanın “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı, 41/1-a maddesinde. “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların.

Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere,

kendilerince belirlenecek günlük kazancın %32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır...” hükmü düzenlenmiştir.

Öncelikle, yukarıda zikredilen yasal düzenleme ile hukukumuzda ilk kez ihdas edilen ve kısaca doğuma dayalı borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibariyle ve 5510 sayılı Yasa'da, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Yasanın yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Yasa'dan önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Mahkemenin buna dair kabulünde bir isabetsizlik yoktur.

Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine bir yorum, Yasa'da bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır.

Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Yasa Koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin, borçlanma talep tarihinde, sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre, sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın var olmadığı belirgindir.

Ancak, 5510 sayılı Yasa'nın 41/1. madde düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki; bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise, doğrudan ve sadece 41/1-a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre) olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için, doğum olayının vukuundan önce, hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, gerekli sayılmalıdır.

Hal böyle olunca, ilk kez 506 sayılı Yasa kapsamında 25.07.1998 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, sigortalı olmadan önce 29.01.1981 ve 27.01.1990 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. HGK' nun 18.05.2001 günlü, 2011/10-311 E., 2001/322 K. sayılı kararı da bu yöndedir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesine göre doğum borçlanması yapabilmek için, önceden 506 sayılı Yasaya göre tescil edilme koşulu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Yasa, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, 506 sayılı Yasa bu yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. Davanın Yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin başlığında, “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların” aşağıdaki bentlere göre borçlanabileceği kabul edilmiştir.

İlk bakışta borçlanma hükümlerinin, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğünden itibaren sigortalı sayılanlar veya 5510 sayılı Yasaya göre sigortalılığı devam edenler hakkında uygulanacağı söylenebilir.

Ancak, Yasanın geçici 7. maddesi hükmüne göre,”Aylıkların hesabında 41.maddeye ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir” Madde hükmü, 5510 sayılı Yasa öncesine ait sürelerin 41. maddeye göre borçlanılabileceğini de kabul etmektedir.

Doğum borçlanması 41. maddenin (a) bendi kapsamına girmektedir. Bentte iki ayrı borçlanmadan söz edilmektedir. Birincisi, Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık süreleri ile ilgilidir. Burada, 4857 sayılı İş Kanunu veya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gibi özel Kanunlardaki süreler kastedilmektedir. İkinci tür borçlanma ile sadece eski 506 sayılı sigortalılığın devamı niteliğinde olan 5510 sayılı Yasanın 4/a bendine tabi sigortalılara özgü bir borçlanmadır.

Bu cümlede 4/a bendi kapsamında sigortalıktan söz edilmesi, diğer bentlere tabi sigortalıların borçlanamayacağı sadece 4/a sigortalılarının borçlanabileceğinin anlaşılması bakımından kullanılmıştır. Doğum tarihinden sonraki iki yıllık süre borçlanılabilecektir. Bu süre içerisinde çalışılan, yani sigortalı olunan bir süre varsa, bu sürelerin borçlanılmasında kişinin hukuki yararı bulunmadığından, maddede bu açıklanmıştır.

Borçlanabilecek kişinin sigortalı olması gerektiğinden söz edilmesi, hiçbir zaman önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olması gerektiği anlamına gelmez. Sigortalı sözcüğü, borçlanacak kişinin 4/a sigortalısı olması gerektiğini amaçlar. Zira 2 yıllık doğum borçlanması sadece 4/a sigortalılarına tanınmış bir haktır. Mutlaka 4/a sigortalısı olarak tescilinin bulunması gerekirse de bu tescilin doğumdan önce yapılması gerektiği söylenemez.

Kanun koyucunun aksini akçıkça söylediği hal, (f) bendinde yer almaktadır. Bu bentte sigortalı iken tutuklanan veya mahkum edilenlerin beraat etmeleri halinde borçlanabileceğini düzenlemiştir. Kanun koyucunun önceden doğum yaptığı halde sonradan sigortaya tescil edilenlere verdiği borçlanma hakkını, açık bir yasal engel bulunmadığı halde engellemek sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine açıkça aykırıdır.

Öteyandan, 41. maddede yer alan ortak hükümlerde, sigortalılık başlangıcından önceki sürelerin borçlanılması halinde sigortalılık başlangıcının borçlanılan süre kadar geriye götürüleceğinden söz edilmiştir. Yasa koyucu burada da 41. maddenin (a) bendini ayrık tutmamıştır.

Özetle, 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin (b) bendinde, askerlik süresi ile ilgili borçlanma hakkı uygulamasında önceden sigortalı olarak tescili aramamak, (a) bendindeki doğum borçlanmasında ise önceden sigortalı olarak tescil edilmiş olmayı aramak erkek ve kadın sigortalılar arasında bir ayrımcılıktır. T.C.Anayasası ise aksine hüküm içermektedir.

Yasanın açıkça verdiği hakkı ortadan kaldıran sayın çoğunluk görüşüne hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan katılamıyoruz. 23.06.2011