Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/5715 K.2011/6259

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1.1.2006-25.10.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının 01.01.2006 – 25.10.2008 tarihleri arasında haftalık 228,00 TL ücretle geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı ... Mimarlık Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd. Şti'ye ait “1297114.35”, “1308123.35” ve “1011233.35” nolu işyerlerinde, Kuruma bildirilen işe giriş ve çıkış tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı halde bir kısım çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiği kabul edilerek davacının asgari ücretle geçen 176 günlük sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Gerçekten, davacının, davalı şirkete ait 5 ayrı işyerindeki çalışmaları işe giriş bildirgelerine, aylık ve üç aylık bordrolara dayanılarak Kuruma bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. Öte yandan işe giriş bildirgesi ve bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez.

Başka bir anlatımla yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

--/--

--2--

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, inşaat işçisi olan davacının, davalı ... Mimarlık Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd.

Şti'ye ait “1265355.35” nolu işyerinde 24/05/2006-20.4.2007, “1297114.35” nolu işyerinde 15/02/2007-23.3.2007, “1310452.35” nolu işyerinde 24.7.2007-20.8.2007, “1308123.35” nolu işyerinde 21.8.2007-30.8.2008, “1011233.35” nolu işyerinde 1.9.2008 – 25.10.2008 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davacının 24/05/2006 tarihinde “1265355.35” nolu işyerinde, 15/02/2007 tarihinde “1297114.35” nolu işyerinde, 24.07.2007 tarihinde “1310452.35” nolu işyerinde çalışmaya başladığına dair ilk ve yeniden işe giriş bildirgelerinin Kuruma verildiği,

belirsiz süreli iş sözleşmesine göre davacının işe başlama tarihinin 24.5.2006 olduğu, düzenleme tarihini içermeyen ibranameye göre davacının 24.5.2006 – 30.8.2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının karşılığı olan işçilik alacaklarını işverenden aldığı, bordro tanıklarının anlatımlarına göre davacının 2006 yılının Ocak ayından 2008 yılına kadar kesintisiz çalıştığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, birden fazla işe giriş bildirgesinin bulunması ve davacının bu işyerlerinde geçen çalışmalarının kesintili olarak Kuruma bildirilmesi nedeniyle davacının çalışmalarının 5 ayrı işyerinde kesintili geçtiği ancak bu işyerlerinde, Kuruma bildirilen işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmanın ise kesintisiz (ayda 30 gün üzerinden) olduğu kabul edilerek ... Mimarlık Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd.

Şti'ye ait “1297114.35”, “1308123.35” ve “1011233.35” nolu işyerlerinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen 176 günlük sigortalı çalışmaların tespitine karar verilmiştir. Davacı vekili, ibraname ve 15.2.2007 ve 24.7.2007 tarihli iki adet yeniden işe giriş bildirgesinde yer alan imzaların davacıya ait olmadığını iddia etmesine karşın bu yönde bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, mahkemece davacının asgari ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de imzalı ücret ödeme belgeleri getirtilmediği gibi davalı işveren tarafından aynı mahkemenin 2008/528 Esas, 2010/89 Karar sayılı dava dosyasına sunulan ve davacı ile birlikte aynı dönemde çalışan, sigorta primleri brüt asgari ücret üzerinden ödenen Abdülbasit Alan'a ödenen ücretleri gösteren ücret ödeme belgelerinde (makbuz) yazılı aylık ve günlük ücretlerin asgari ücretin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı işveren tarafından sunulan 2008 yılı Mayıs ayına ait ücret ödeme belgesinde 8 gün karşılığı 150,00 TL ödendiği belirtilmiş olup günlük net ücret 18,75 TL, aylık net ücreti 562,50 TL, 2008 yılının 1.döneminde net asgari ücret ise 481,55 TL'dir.

Davacının mesleği, yaşı ve meslek kıdemi itibariyle sigortalı Abdülbasit Alan kadar veya daha fazla ücret alabileceği belirlenir ise davalı işveren tarafından sunulan ücret ödeme belgelerinde yazılı ücret miktarları işvereni bağlar. Davacının alacağı ücret yeterince araştırılmadan asgari ücretle çalıştığının kabulü yerinde değildir.

Mahkemece yapılacak iş, davalı işyerlerinden ücret ödeme belgelerinin tamamını getirtmek, bazı aylarda kısmi bildirim yapılması nedeniyle öncelikle davacı asıl duruşmaya çağrılarak tespitini istediği sürelerle ilgili olarak davalı işverenin ücret tediye bordroları ile ibraname ve 15.2.2007 ve 24.7.2007 tarihli yeniden işe giriş bildirgelerinde yer alan imzaların kendisine ait olup olmadığını sormak, imzanın kendisine ait olmadığını belirttiği aylara ait ücret ödeme belgeleri ile ibraname ve yeniden işe giriş bildirgelerinde yer alan imzası üzerinde uzman bilirkişilere imza incelemesi yaptırmak,

imzanın sigortalıya ait olduğunun anlaşılması halinde imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine, imzanın sigortalıya ait olmadığının anlaşılması halinde veya imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden ise ibraname ve yeniden işe giriş bildirgeleri üzerinde yapılacak imza incelemesi de gözönünde tutularak çalışma olgusunu yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlemek, bu doğrultuda öncelikle dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak bilgilerine başvurmak,

gerek görülür ise Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, davacı ile benzer işi yapan işçilere ödenen ücretler de gözetilerek davacının mesleği, yaşı ve meslek kıdemine göre alacağı ücreti ilgili meslek kuruluşundan da sormak suretiyle belirlemek,

davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucunda davacının Kuruma bildirilen süreler dışında çalışması olup olmadığına ve 01.01.2006 – 25.10.2008 tarihleri arasında davalı şirkete ait değişik işyerlerinde kesintisiz çalışıp çalışmadığına karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Kabule göre de, davanın kısmen reddine karar verilmesine rağmen davalı işveren yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi ve davalı işveren tarafından yapılan yargılama giderlerinin HUMK'un 417.maddesine göre kabul/red oranında taraflar arasında paylaştırılmaması yerinde olmadığı gibi 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36.maddesine göre davalı Kurum harçtan muaf olduğu halde 14,00 TL başvuru harcının yargılama giderlerine dahil edilerek davalı Kurumun da dahil olduğu davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesi de doğru değildir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.