Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/7728 K.2012/2849

Davacı, asgari işçilik oranının tespitiyle, Kuruma fazladan ödenen primlerin iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, asgari işçilik oranının tespiti ile davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ve ödenen 5.264,00 TL ek prim ve gecikme zammının ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 5.263,62 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Davacı ..., TCDD tarafından ihalesi yapılan ve hakediş miktarı 512.543,42 TL olan "... Gar Peron Kaplamasının Yenilenmesi ve 1.Yola Beton Kanallı Yıkama Yolu Yapılması" işini 9.8.2007 tarihinde düzenlenen sözleşme doğrultusunda tamamlamış ve 31.12.2007 tarihinde de kesin kabulü yapılmıştır. Asgari işçilik oranının % 18,22 olarak belirlenmesine dair Kurum kararı davacıya tebliğ edilmiş, davacı asgari işçilik oranının % 13,58 olması gerektiğini belirterek itiraz etmiş ise de itirazının reddi sonrasında tahakkuk ettirilen 23.830,00 TL ek prim ve gecikme zammını ödeyerek eldeki davayı açmıştır.

Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalıyı Kurum’a bildirmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütümü için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primler gecikme zammı ile tahsil edilmektedir.

Kurumun, 5510 sayılı Yasa'nın 85.maddesine göre işverenin yeterli işçilik bildirmediğini saptaması halinde eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarını, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezasını ve gecikme zammını bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ etmesi halinde açılacak bu nitelikteki bir davanın sağlıklı bir sonuca ulaştırılabilmesi için;

a-Kurumun asgari işçilik oranının ve fark primin (ve/veya gecikme cezası ve gecikme zammının) belirlenmesine yönelik kararlarına dayanak teşkil eden belge ve müfettiş raporları getirtilmeli,

b-İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısının belli olup olmadığı, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılmalı, işyeri dosyası ile aylık prim ve hizmet belgeleri getirtilerek davacının, ihale konusu işte kaç işçiyi ne kadar süreyle çalıştırdığı belirlenmeli,

c-Dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odalarından getirtilecek listede yer alan kişiler arasından seçilecek bir inşaat mühendisi ve bir muhasebeci (mali müşavir) seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyet ile mahallinde inceleme yapılmalı, işyerinin araç ve makina varlığı belgeler üzerinde araştırılarak işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makina gücüyle mi yapıldığı belirlenmeli,

d-Dava konusu işin iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığı belirlenmeli,

e-Asgari işçilik oranı belirlenirken Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110-113.maddeleri ve özellikle Kanunun 85 inci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmalı,

f- İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılmalı,

g-Bulunan asgari işçilik miktarı üzerinden prim oranına göre ödenmesi gereken fark prim, gecikme cezası ve gecikme zammı bulunmalı ve davacının fazla ödemesi olup olmadığı belirlenerek davacının talebi de gözönünde tutularak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, Kurumun asgari işçilik oranının ve fark primin (ve/veya gecikme cezası ve gecikme zammının) belirlenmesine yönelik kararlarına dayanak teşkil eden belgeler istenmeden, işyeri dosyası ile aylık prim ve hizmet belgeleri getirtilerek davacının, ihale konusu işte kaç işçiyi ne kadar süreyle çalıştırdığı belirlenmeden, dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapılmadan ve davacının araç ve makina varlığı belgeler üzerinde araştırılarak işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makina gücüyle mi yapıldığı belirlenmden,

Yönetmeliğin 110.maddesine göre (Mülga SSİY'in 117.maddesi) asgari işçilik oranının %25 eksiği üzerinden hesaplama yapılıp yapılmayacağı tartışılmadan, asgari işçilik miktarı üzerinden prim oranına göre ödenmesi gereken fark prim, gecikme cezası ve gecikme zammı ayrı ayrı hesaplanmadan eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.