Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/8132 K.2010/10174

Davacı, 29.11.2007 tarih ve 2007/19967 takip sayılı ödeme emrinin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacıya ait "otobüs ile yolcu nakliyatı " işyerinde davalı Kurumca eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle çıkarılan 29.11.2007 tarihli ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının aynı nedenle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen idari para cezalarının iptail için açtığı ... 1. İdare Mahkemesinin 2007/1140 Esas nolu dosyasında görülen davada; İdare Mahkemesince verilen 04.06.2008 tarihli karar ile davacıya ait işyerinde sigortalı çalıştırıp Kuruma bildirmediğinin somut olarak tespit edilemediği gerekçesiyle idari para cezasının iptaline karar verildiği, bu kararın ... Bölge İdare Mahkemesince onanmak suretiyle kesinleştiği, bu karar ile davacının işyerinde eksik işçi çalıştırmadığının saptanıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı Kurum müfettişi tarafından davacıya ait 1057722 nolu işyerinde inceleme yapıldığı, davacının 42 U 1666 plakalı otobüs ile şehirlerarası yolcu taşımacılığı yaptığı, işyerinde davacının da şoförlük yaptığı ve davacı dışında bir şoför ve 2 muavinin çalıştığının Kuruma bildirildiği, 2004 yılında ...

Terminal Müdürlüğü kayıtlarından terminal giriş-çıkış kayıtları esas alınarak davacının bu işi yaparken çalıştırması gereken işçi sayısı belirlenerek ve 2 işçinin eksik bildirildiği sonucuna varılarak eksik işçilik nedeniyle ek prim, gecikme zammı ve idari para cezası tahakkuk ettirildiği ve davacıya tebliğ edildiği, davacının süresi içinde Kurum ünitesine itiraz ettiği, itirazının reddedildiği davalı Kurumca 6183 sayılı Yasa uyarınca takibe geçildiği ve davacıya gönderilen 29.11.2007 tarihli ödeme emrinin 13.12.2007 tarihinde tebliğ edilip, bu davanın 7 günlük yasal süre içinde 18.12.2007 tarihinde açıldığı,

ancak dava dilekçesi ekinde bulunan belgelerden davacının 16.08.2007 tarihli dilekçe ile ... İş Mahkemesine Kurum Ünitesine prim ve gecikme zammına yaptığı itirazın Kurum İtiraz Komisyonunun 26.07.2007 tarihli kararı ile reddedilmesi üzerine Komisyonun 26.07.2007 tarihli 191 sayılı kararının iptali için dava açtığına ilişkin dilekçenin bulunduğu anlaşılmaktadır.

04.10.2000 tarih ve 616 sayılı KHK'nın 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa'nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmış, ne var ki, 616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi'nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 37. maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinin 7. fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,

bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği, itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 49. maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı" 506 sayılı Yasa'nın 130. maddesinin 2. fıkrasında "işverenin Kuruma emsaline, yapılan işin nitelik,

kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletlemelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği" belirtilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 85/1.ve 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa'nın 50. maddesi ile değişik 86. maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.

Öte yandan, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. Maddesinin 12 ve 13. bendlerinde, "Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılacağı usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı,

gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, iş yeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabileceği, sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunacağı, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, kurumca itirazın reddi halinde, işverenin,

kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği, Mahkemeye başvurulmasının prim borcunun takip ve tahsilini durdurmayacağı 6183 sayılı Yasanın 58. maddesinde ise kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait itiraz işlerine bakan vergi itiraz komisyonu (İş Mahkemesi) nezdinde itirazda bulunabileceği bildirilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzerine Kurumun yalnızca fiilen çalıştırıldığı halde Kuruma bildirilmeyen sigortalıların ismen belirlenmesi halinde değil, işyerinin emsaline yapılan işin nitelik kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulduğunun Kurumca saptanması halinde de işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarını sonradan belirleme yetkisi bulunmaktadır.

Yapılacak iş; işin esasına girilerek davacının Kurum İtiraz Komisyonunun 26.07.2007 tarihli 191 sayılı Kararının iptali için ... İş Mahkemesine dava açıp açmadığını araştırmak, dava açmış ise bekletici mesele sayarak çıkacak sonuca göre bir karar vermek, dava açmadığının anlaşılması halinde ise dosyada bulunan Kurum sigorta müfettişi raporunda belirtilen ancak dosya içinde bulunmayan rapor ekleri özellikle ...

Terminal Müdürlüğünün dava konusu dönemle ilgili defter vs. kayıtları, davacıya ait işyeri ile ilgili tüm defter ve kayıtlar getirtilerek asgari işçiliği teknik usullerle hesaplamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ile ilgili meslek odasından (otobüsle yolcu taşımacılığı) seçilecek iki bilirkişiden oluşturulacak heyete inceleme yaptırılarak rapor almak, bilirkişi raporunun Kurum müfettiş raporundan farklı olması halinde bilirkişilere bunun gerekçelerini açıklattırmak, verilen raporu dosyada bulunan belgelerle karşılaştırıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ve eksik işçiliğin yalnızca çalıştığı ancak işverence Kuruma bildirilmediği tespit edilen sigortalılar yönünden değil, işin bitiminden sonra da işyerine emsal işyerleri, işin nitelik kapsam ve kapasitesine göre de belirlenebileceği, ayrıca İdare Mahkemesi tarafından idari para cezasının iptali ile ilgili olarak verilen kararın bu dava yönünden kesin hüküm oluşturmayacağı ve mahkemeyi bağlamayacağı düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.