Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/8404 K.2012/5269

Davacı, davalı Kurum tarafından yapılan fark prim tahakkuku borcu işleminin iptaline ve prim borcunun bulunmadığının karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARŞIOY

Dava, davacı şirketin Milli Savunma Bakanlığı İzmir İç Tedarik Bölge Başkanlığından 04/06/2002-14/07/2004 tarihleri arasında ihale sureti ile aldığı 1. Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı ve bağlı birliklerinde hasta, erbaş ve erlerin yemek hizmeti işi nedeniyle eksik işçilik bildiriminde bulunduğunun iddiasıyla Kurumca resen tahakkuk ettirilmiş toplam 176.597,87 TL prim borç tahakkukuna dair Kurum işleminin iptali istemine ilişkin bir davadır.

Yerel Mahkemece, davanın kabulü ile davalı Kurum tarafından 4 8520 01 01 105 7179 045 01-01 sigorta sicil no'lu davalı şirkete 06/09/2005 tarihli ve 46794 sayılı yazı ile tebliğ edilen prim tahakkuk işleminin iptaline karar verilmiştir.

Davalı Kurum vekilinin temyiz başvurusu sonucunda anılan karar Yüksek Özel Dairenin çoğunluk oyu ile onanmıştır.

Aşağıda açıklanan nedenlerle Yüksek Özel Daire onama kararına katılmıyorum.

4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığının işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile "İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitelerine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü,

benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir." hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.

506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 13 ve devamı fıkralarında "Bu Kanunun 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, iş yeri hakkında sigorta müfettişince inceleme yaptırılmayabilir.

Sigorta müfettişi tarafından Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80. maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili İş Mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

Sigorta müfettişince Kuruma asgari işçilik tutarı bildirilmediği tespit edilen iş yerleri hakkında ayrıca bu Kanunun 140. maddesine göre işlem yapılır.

Kamu idare ve müesseseleri (Kamu hizmeti ifa eden kurum ve kuruluşlar dahil) Kurumca yazı ile istenilecek bilgileri yazılı olarak en geç bir ay içinde vermeye mecburdurlar.

Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karar bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde.

Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur.Kurum Yönetim Kurulu kararı ile birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir.

Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesinde "Kanunun 83. Maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerde ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır.

Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler ünitece resen düzenlenir. Belgelerin ünitece düzenlenmesinin mümkün olmadığı hallerde ise birinci paragrafta öngörüldüğü gibi işlem yapılır." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacı şirketin, Milli Savunma Bakanlığı İzmir İç Tedarik Bölge Başkanlığı ile imzaladığı 12.938.739.00-TL bedelli hizmet alım sözleşmesiyle, 04/06/2002-14/07/2004 tarihleri arası için 1. Piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığı ve bağlı birliklerinde mevcut hasta, erbaş ve erlerin yemek hizmetini üstlendiği,

Kurumca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 4958 sayılı Kanun ile değişik 79. maddesinin onikinci fıkrası ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesinin (a),(b) fıkrasına istinaden 12.349.258.608.878-TL istihkak maliyet bedeline %20 asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılan araştırma sonucunda, Kuruma yeterli işçilik miktarı bildirilmemesi nedeniyle hesaplanan 398.659.953.509-TL fark işçilik miktarı üzerinden tahakkuk eden 133.551.084.425-TL sigorta primi, 43.046,78-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 176.597,87-TL tutarında borcun ödenmesinin talep edildiği,

davalı şirket tarafından Kurum işleminin iptali amacıyla açılan davada, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi heyetinin dosya delilleri üzerinde yaptığı inceleme sonucunda verdikleri 31/12/2009 tarihli raporda, Kurumun belirlediği asgari işçilik oranının uygulamasının söz konusu ihale ve iş için gerçek durumu yansıtmadığı, belirlenen asgari işçilik oranının hatalı olduğunun açıklandığı, yerel mahkemece de bu rapora itibar edilerek davalı şirkete tebliğ edilen prim tahakkuk işleminin iptaline karar verildiği, ancak davacı şirketin ihale ile alınan işi gerçekten makineleşmek suretiyle yapıp yapmadığı,

iş yerinde kullanılan makine ve ekipmanlarının son teknolojik ürünü olup olmadığı, işverence teknolojik gelişmelere göre ekipmanların gerçekten sürekli yenilenip yenilenmediği, mümkün olduğunca insan gücüne değil makine gücüne dayalı iş üretilip üretilmediği, söz konusu makine ve ekipmanlarının şirket envanterinde ve demirbaş listesinde kayıtlı olup olmadığı hususlarında yaptırılan bilirkişi incelemesinin yeterli olmadığı, heyette bir mali müşavir veya muhasebeci bilirkişinin yer almadığı, şirket kayıt ve defterlerin incelenmediği,

makine ve ekipmanlarına ait faturaların şirkete ait ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olup olmadığı hususlarının araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalıyı Kuruma bildirmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütülmesi için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primler gecikme zammı ile tahsil edilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklanan nedenlerle yerel mahkemece kurulan hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayanmaktadır. Mahkemece yapılacak iş, dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen ilgili meslek odalarından getirtilecek listede yer alan kişiler arasından seçilecek iki teknik bilirkişi ile bir mali müşavir veya muhasebeci bilirkişi olmak üzere 3 kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturularak, gerekirse mahallinde de inceleme

yaptırılarak, bu mümkün olmadığı takdirde davacı şirketin ticari kayıt ve defterleri mahallinde incelenerek, iş yerinin araç ve makine varlığı belgeler üzerinde yoğunlaşılıp, davacı şirketin iddia ettiği makine ve ekipmanlarının gerçekten var olup olmadığı, bu makine ve ekipmanlarının şirket envanterinde ve demirbaş listesinde bulunup bulunmadığı, hizmet alan askeri birlik tarafından da şirkete herhangi bir makine veya ekipmanın teslim edilip edilmediği,

dosyaya sunulan makinelere ait faturaların şirketin ticari defter ve kayıtlarında işli olup olmadığı araştırılıp, gerçekten işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makine gücüyle mi yapıldığının belirlenmesi gerekirken, bu hususlar incelenmeksizin kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup,Yerel mahkeme kararının bozulması gerekmektedir. Açıklanan bu nedenlerle Yüksek Özel Dairece yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum. 05/04/2012