Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/9774 K.2012/5199

Davacı, itirazı kayıtla yatırmış oldukları Asgari İşçilik primi ve gecikme zammı tutarı olan 29.934,16-TL'nin yatırılış tarihi olan 16/09/2009 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Davacı, davalı Kurum'un müfettiş raporuna dayanılarak %5.32 işçilik oranı üzerinden davacı şirkete tahakkuk ettirilen ve ihtirazi kayıtla ödemek zorunda kaldıkları toplam 29.394.16-TL yönünden Kurum'a borçlu olmadıklarının tesbitine ve 29.394.16-TL’nin davalı Kurum'a ödendiği tarihden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

04.10.2000 tarih ve 616 sayılı KHK'nın 66. maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından re'sen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa'nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6. maddesi yürürlükten kaldırılmış, ne var ki, 616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi'nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 37. maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinin 7. fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu kanun uyarınca Kurum'a verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,

bu belgenin Kurum'ca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurum'ca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği, itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa'nın 49. maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı" 506 sayılı Yasa'nın 130. maddesinin 2. fıkrasında "işverenin Kurum'a emsaline, yapılan işin nitelik,

kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurum'ca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği" belirtilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 85/1.ve 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa'nın 50. maddesi ile değişik 86. maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.

Somut olayda, hukukçu bilirkişi tarafından sunulan raporda asgari işçilik oranının % 4 olduğu belirtilmiş ise de SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığının asgari işçilik oranını % 5.32 olarak belirleyen kararının dayanağı belge ve bilgiler uzmanlık alanı dışında bulunan bilirkişi tarafından değerlendirilerek sonuca gidilmiştir.

Yapılacak iş, ihale ile alınan işe ait tüm ihale evrakı ve eklerinin, davalı şirketin ticari defter, kayıt ve belgelerinin SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgiler ile davalı Kurumun ölçümlemeye esas aldığı müfettiş raporu ve eklerinin tümü ile davacı şirkete ait defter ve gelir gider kayıtları ile Kuruma bildirilen işçilik miktarı ve ücret ödeme belgeleri ,dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen maden mühendisi ile iş ve sosyal güvenlik konularında uzman hukukçu bilirkişi ile mali müşavirden oluşan üç bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak

bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oranını saptamak bilirkişiler tarafından belirlenen işçilik oranının Kurumca belirlenen orandan daha düşük olması halinde bilirkişilere bunun gerekçesi ve nedenlerini açıklattırmak, raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle karşılaştırarak sonucuna göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.