Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/1885 K.2012/17968

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1.9.2006-20.1.2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 01.09.2006-20.01.2008 tarihleri arasında davalı şirkette geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 1977 doğumlu davacının 01.09.2006-01.04.2007 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olduğu, Adana İş Mahkemesine Kuruma yağtığı isteğe bağlı prim ödemelerinin geçerli olduğunun ve 25.05.2007 tarihli talebine istinaden 01.06.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tesbiti davası açtığı,

mahkemenin davanın kabulüne karar verdiği ve verilen kararın Dairemizin 05.03.2009 tarih 2008/17609 esas 2009/3100 karar sayılı ilamı ile davacının 17.04.1998-30.11.1998 dönemindeki zorunlu ... çalışmaları ile çakışan isteğe bağlı sigortalılığının iptal edilerek sonucuna göre diğer talepleri ile ilgili karar verilmesi gerekirken bu dönemdeki zorunlu ...'lı çalışmaları ile birlikte çakışan isteğe bağlı sigortalılığına da değer verilmek suretiyle çifte sigortalılık yaratacak biçimde karar verilmiş olması nedeniyle bozulduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, davalı şirkette Kozan ilçesinde yapılan TOKİ konutlarında ve ilçedeki bazı yapı kooperatiflerinde kullanılan hazır betonun standartlara uygun olup olmadığı konusunda taze beton ve çelik numunesi almak üzere sigortalı şekilde çalıştırılacağı teminatı ile işçi sıfatıyla çalışmaya başladığını iddia etmesi karşısında davalı şirketin taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi değil istisna akdi olduğunu, davacıyla beton numunesi ve zemin etüdü yapılması için anlaşıldığını, kendisiyle alınan beton numunesi ve yapılan zemin etüdü kadar bedel ödemesine yönelik anlaşma yapıldığını,

davacının kendisi tarafından belirlenen zaman dilimlerinde tanımlanan beton numunesi alınması ve zemin etüdü yapılması işinin gerçekleştirildiği ve ücretlendirmenin de ortaya konulan bu eserle bağlantılı olarak gerçekleştirildiğini iddia ettikleri anlaşılmakla; öncelikle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akti olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin saptanması gerekmektedir.

.../....

....2....

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 393. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 470. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir.

Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan.

393. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığı altında , inceleme konusu davada elde edilen bilgi, belge ve anlatımlar yeniden değerlendirilerek, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin hukuki tanımı üzerinde durulmalı, davacının vergi ve SGK (... ve ...) kayıtlarının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacıya yapılan ödemelerin miktarı da gözetilerek hizmet sözleşmesi gereği düzenli ücret ödemesi olup olmadığı ya da eser sözleşmesine istinaden eser teslimi karşılığında bedel ödenip ödenmediği araştırılmalı,

yukarıda belirtilen ilkeler değerlendirilerek taraflar arasında hizmet akdi bulunduğu anlaşılırsa ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarını getirmek ve bu bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine ve özellikle davacıya ücertin ne kadar, nasıl ve ne şekilde ödendiği konusunda başvurmak, taraf tanıklarının dava konusu dönemde çalışmasının olup olmadığını denetlemek için tanıkların hizmet cetvellerinin getirtmek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ...

Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa

işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve Adana 4. İş Mahkemesi'nin Dairemizce bozulan 2008/24 esas sayılı dosyasının sonucu araştırılıp yukarda belirtilen hususlarla birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.