Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/2243 K.2012/11401

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı vekili ile davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, temyiz eden davalı ...’ın tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava 27.08.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 27,20 oranında sürekle iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece maddi zarar sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekili ile davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı yerindedir. Maddi tazminatın belirlenmesinde ise yanılgıya düşüldüğü görülmektedir. Mahkemece davacının olay tarihinde günlüğü 20,00-TL’den çalıştığı ve aylık çalışmasının 26 gün olduğundan çalıştığı süre kadar aylık ücretinin hesaplandığı hesap raporunun hükme esas alındığı görülmektedir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 4857 sayılı Yasa’nın 46. maddesidir.

Anılan maddedeki düzenlemeye göre, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” Bu duruma göre de davacının haftada bir gün izinli olduğu sürede de ücrete hak kazanacağının kabulü gerekirken, haftalık izinli olduğu dönemde ücret almayacağından aylık çalışmanın 26 gün olduğunun kabulünün isabetsiz olduğu ortadadır.

Davacının günlük kazancının belirlenmesine gelince: Zararlandırıcı sigorta olayı sürekli iş göremezliğe uğrayan işçinin maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda, işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda davacının asgari ücretin üzerinde gelir elde ettiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık davacının sigorta müfettişine verdiği beyanında geçen günlük 20,00-TL ücretin yanı sıra 10,00-TL bahşişin ücretin belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece davacının günlük 10,00-TL bahşiş aldığının ispatlanamadığından ve davalı tanığının beyanı ile uyumlu olduğundan bahisle, günlük kazancın 20,00-TL olduğunun kabulü yoluna gidilmiş ise de bu husus hatalı olmuştur. Davacının emsal ücreti ile ilgili olarak mahkemece araştırma yapılmış ve bunun sonucunda ilgili meslek odası yan gelirlerle birlikte davacının yaptığı işi yapan bir garsonun olay tarihinde ortalama net ayda 800-900 TL ücret alabileceği bildirilmiştir.

Bildirilen bu ücretin davacının sigorta müfettişine verdiği ifadesinde geçen bahşiş dahil ücret ile uyumlu olduğu ortadadır.

Hal böyle olunca davacının olay tarihinde günlük 20,00-TL yevmiye ve çalışılan günlerle sınırlı ayda 26 gün üzerinden bahşiş aldığı kabul edilerek davacının günlük net giydirilmiş kazancının tespit edildiği ve ayda 30 gün üzerinden kazanç kaybının hesaplandığı 29.09.2010 tarihli hesap raporundaki hesaplamanın davacının tazminatının belirlenmesinde esas alınması gerekirken,

işyerindeki çalışması haftada bir gün temizlik ile sınırlı tanığın soyut anlatımı ile 4857 sayılı yasanın 46. Maddesine aykırı biçimde davacının ayda 26 gün çalışma karşılığı kadar aylık gelir elde ettiği kabul edilen 28.12.2010 tarihli hesap raporunun tazminatın belirlenmesinde esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.