Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/2406 K.2012/23184

Davacı, asgari işçilik belirlenmesi hakkındaki komisyon kararının iptaline, Kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, asgari işçilik oranının tespiti ile davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ve ödenen ek prim ve gecikme zammına karşılık olarak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 1.000,00.- TL'nı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacıların murisi, Satılmış Erdoğan 4.4221.01.01.1001542.001.15.93 nolu ... - İmamoğlu içme suyu inşaatı işyerinin işverenidir. İhale makamı ise İller Bankası 8. Bölge Müdürlüğüdür. ...'nca yapılan ön değerledirme sonucunda asgari işçilik oranınını % 11 olarak esas almış, davacı asgari işçilik oranının % 6 olması gerektiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalıyı Kurum’a bildirmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütümü için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primler gecikme zammı ile tahsil edilmektedir.

Kurumun, 5510 sayılı Yasa'nın 85.maddesine göre işverenin yeterli işçilik bildirmediğini saptaması halinde eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarını, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezasını ve gecikme zammını bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ etmesi halinde açılacak bu nitelikteki bir davanın sağlıklı bir sonuca ulaştırılabilmesi için;

a-Kurumun asgari işçilik oranının ve fark primin (ve/veya gecikme cezası ve gecikme zammının) belirlenmesine yönelik kararlarına dayanak teşkil eden belge ve müfettiş raporları getirtilmeli,

b-İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısının belli olup olmadığı, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılmalı, işyeri dosyası ile aylık prim ve hizmet belgeleri getirtilerek davacının, ihale konusu işte kaç işçiyi ne kadar süreyle çalıştırdığı belirlenmeli,

c-Dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odalarından getirtilecek listede yer alan kişiler arasından seçilecek bir inşaat mühendisi ve bir muhasebeci (mali müşavir) seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyet ile mahallinde inceleme yapılmalı, işyerinin araç ve makina varlığı belgeler üzerinde araştırılarak işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makina gücüyle mi yapıldığı belirlenmeli,

d-Dava konusu işin ... kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığı belirlenmeli,

e-Asgari işçilik oranı belirlenirken Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110-113.maddeleri ve özellikle Kanunun 85 inci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmalı,

f- İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılmalı,

g-Bulunan asgari işçilik miktarı üzerinden prim oranına göre ödenmesi gereken fark prim, gecikme cezası ve gecikme zammı bulunmalı ve davacının fazla ödemesi olup olmadığı belirlenerek davacının talebi de gözönünde tutularak sonucuna göre karar verilmelidir.

Yapılacak ..., ihale ile alınan işlere ait tüm ihale evrakı ve eklerinin, çizilen projelerin davalı şirkete ait ticari defter, fatura, kayıt ve belgelerinin ...

Sigorta Primleri Daire Başkanlığından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgileri getirtmek, davalı Kurumun ön değerlendirmeye esas aldığı tüm bu belgeleri de değerlendirerek, davacı şirkete ait defter ve gelir -gider kayıtları ile Kuruma bildirilen işçilik miktarı ve ücret ödeme belgeleri temin edilip dava konusu işlerle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, mali müşavir ve ilgili meslek odasından seçilecek mühendisten oluşan üç bilirkişi seçmek suretiyle, oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oranını saptamak,

bilirkişiler tarafından belirlenen işçilik oranının Kurumca belirlenen orandan daha düşük olması halinde bilirkişilere bunun gerekçesi ve nedenlerini açıklattırmak, raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle karşılaştırarak sonucuna göre bir karar vermektir.

Mahkemece, dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapılmadan ve davacının araç ve makina varlığı belgeler üzerinde araştırılarak işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makina gücüyle mi yapıldığı belirlenmeden, asgari işçilik miktarı üzerinden prim oranına göre ödenmesi gereken fark prim, gecikme cezası ve gecikme zammı ayrı ayrı hesaplanmadan eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.