Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/2940 K.2013/5820

Davacı, davalı kurum tarafından gönderilen ödeme emrinin iptaliyle 5458 sayılı Yasadan yararlandırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi ve davacı vekili tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, fark işçilik miktarı üzerinden hesaplanan fark prim ve gecikme zammı borcuna ilişkin ödeme emrinin iptali ile davacının 5458 sayılı Yasa ile getirilen yapılandırma hükümlerinden yararlanma hakkı bulunduğunun tespiti istemine ilişkindir.

5510 sayılı Kanun'un 85/3 maddesine göre fark prim ve gecikme zammına yönelik itirazın reddi halinde Kurumun takip ve tahsil yapması mümkün olduğundan Kurumca davacı şirkete ödeme emri tebliğ edilmiş ve davacı şirketin süresinde açtığı birleşen 2006/37 Esas, 2010/465 Karar sayılı dava ile ödeme emrinin iptalini istemesi üzerine davaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı Kurum tarafından yürütülen 27/04/2007 tarih ve 058430 sayılı, 2007/123 takip nolu 730.917,83 TL miktarındaki ödeme emrinin kısmen iptali ile 79.179,46TL' lik kısmı hakkindaki takibin devamına, bu miktar haricindeki ödeme emrinin iptaline, takibin devamına karar verilen 79.179,46 TL tutarındaki davacı şirketin Kuruma olan borcunun 5458 Sayılı Yasa gereğince yeniden yapılandırılabileceğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Kurumun "4.4003.02.1059805.34.11.45 (Geçici)" sicil numarasında kayıtlı davacı şirkete ait "inşaat" işkolundaki işyerinde Kurum müfettişince yapılan "asgari işçilik incelemesi" sonucunda düzenlenen 17.06.2005 tarih ve 42/KDR:35 sayılı rapor ile davacı şirketin Kuruma 350.400,44 TL eksik işçilik bildirdiğinin tespit edildiği, eksik işçilğin 2001/6.ayına mal edilerek % 35,50 prim oranı üzerinden hesaplanan 126.522,16 TL prim ve 429.300,29 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 555.822,45 TL'nin 3.8.2005 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği,

davacı şirketin prim ve gecikme zammı borcuna 19.8.2005 tarihinde süresinde itiraz ettiği, dava dilekçesine konu edilen hukuki sebeplerin itiraz dilekçesinde de aynen yer aldığı, davacı şirketin itirazının Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunun 14.8.2006 tarihli kararı ile reddedildiği ve 26.08.2006 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine eldeki davanın 19.09.2006 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un (4/1-b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

Somut olayda, işveren vekili 13.06.2005 tarihinde sigorta müfettişince alınan ifadesinde malzemeli işçilik veya salt işçilik içeren faturalarının bulunmadığını söylemiştir. Ancak daha sonra itiraz ve dava aşamasında sunduğu dilekçeler ile asgari işçilik incelemesinde dikkate alınması gereken faturalar (işçilik ödemeleri) bulunduğunu ifade etmiştir.

İşveren veya işveren vekilinin, asgari işçilik incelemesinde işçilik içeren faturalara dayanmaması veya bu nitelikte faturaları bulunduğu halde bulunmadığını ifade etmesi mümkün ise de böyle bir tercihin iş hayatının olağan akışına uygun olduğu söylenemez.

Asgari işçilik uygulamasında hesaplanacak fark işçilik tutarının ve dolayısıyla ödenecek prim ve gecikme zammının daha düşük hesaplanmasında çok önemli bir yer tutan malzemeli veya salt işçilik faturalarına işverenin dayanmaması iş hayatının olağan akışına aykırıdır.

İşveren veya işveren vekilinin bu yöndeki beyanının haklı ve kabul edilebilir gerekçeleri bulunmadıkça SGK müfettişinin 5510 sayılı Kanun'un 59 ve 85.maddelerinin kendisine verdiği yetkiye istinaden işyeri defter, kayıt ve belgelerini eksiksiz inceleyerek asgari işçilik uygulamasında dikkate alınması mümkün malzemeli ve salt işçilik faturalarını re'sen saptaması gerekir. Zaten bu yönde bir inceleme yapılması için işverenin açık isteğine gerek de yoktur.

(Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 20.06.2006 tarih ve 2006/2836 E., 2006/9377 K. ve 26.12.2006 tarih ve 2006/12342-17131 E.K sayılı kararları da aynı yöndedir)

Yukarıdaki gerekçeye uygun biçimde mahkemece faturaların değerlendirmeye esas alınması doğru ise de yapılan uygulamanın aşağıda sıralanan gerekçeler karşısında somut olaya ve konu ile ilgili mevzuata uygun olduğu söylenemez.

a) Davacı Carrefoursa Carrefour Sabancı Ticaret Merkezi A.Ş. Sarıyer ilçesinde alışveriş merkezi yaptırmaktadır. İşyerinin sahibi ve Kurum kayıtlarında işveren davacı şirket olmakla birlikte yapılan sözleşmeye istinaden alışveriş kompleksinin alt işvereni ... Şehircilik Mimarlık Müşavirlik Limited Şirketi olup inşaatın teknik altyapısının hazırlanması, diğer aracıların temini ve işin sağlıklı bir biçimde devamını sağlamaktadır.

Alt işveren olan ... Şehircilik Mimarlık Müşavirlik Limited Şirketi'nin asıl işverene verdiği malzemeli işçilik veya salt işçilik faturası incelemede dikkate alınmaz.

Alt işverenin inceleme konusu inşaat veya ihale konusu işte çalıştırdığı sigortalıların işçilik bildirimi asıl işverene ait işyeri sicil dosyası üzerinden Kuruma bildirildiği için, alt işverenin asıl işverene düzenlediği faturaların incelemede dikkate alınması hesaplamada mükerrer indirime yol açar.

Alt işverenin yalnızca Kuruma bildirdiği sigorta primine esas kazanç (SPEK) dikkate alınır.

Somut olayda bilirkişi kurulunca hazırlanan ve hükme esas alınan raporda, alt işverenin asıl işverene verdiği işçilik içeren faturaların (örneğin 15.06.2001 tarih ve 311/C sayılı fatura) dikkate alındığı anlaşılmakla asgari işçilik uygulamasında faturaların değerlendirme ve hesap tekniğine uygun olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınarak ... biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

b) Davacı şirketin yaptırdığı alışveriş merkezi kompleksi inşaatının başlangıç ve bitiş tarihleri 06.10.2000-14.06.2001'dir.

Asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas faturaların işin başlangıç ve bitiş tarihlerine uygun zamanlarda düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, 13.07.2001 tarih ve 49047 sayılı nakliye faturası, 12.07.2001 tarih ve 459359 sayılı yangın kapıları ve hızlı PVC kapılar ve montajı faturası başta olmak üzere birden çok faturanın inşaatın başlangıç tarihinden önce veya bitiş tarihinden sonra düzenlenmesine karşın bilirkişilerce bu faturalara konu işçiliğin hangi gerekçeler ile değerlendirmeye esas alındığı açıklanmamıştır.

Bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda inşaatın başlangıç tarihinden önce veya bitiş tarihinden sonra düzenlenen faturaların hangi nedenlerle değerlendirmeye esas alındığı davacı işyeri ve faturayı düzenleyen işyerlerinin defter, belge ve kayıtları incelenerek açıklanmadığından bilirkişi raporu yetersiz olup mahkemece bilirkişi kurulundan bu konularda denetime elverişli ve açıklayıcı ek rapor alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

c) Asgari işçilik uygulamasında yalnızca malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları ve fatura bedelinin de KDV hariç kısmı dikkate alınır. Asgari işçilik incelemesinde dikkate alınacak faturada mutlaka işçilik faaliyeti bulunmalıdır. Fatura salt işçilikli veya malzemeli işçilikli olabilir ise de içeriğinde işçilik bulunmayan ve yalnızca malzeme satışına ilişkin faturanın asgari işçilik incelemesi bakımından herhangi bir kıymeti bulunmamaktadır.

Somut olayda, 08.03.2001 tarih ve 225/1 sayılı faturanın "kasa bedeli" için düzenlendiği anlaşılmakta ise de bu faturanın yalnızca malzeme satışına ilişkin olup olmadığı yönünde hiçbir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda anılan faturanın yalnızca malzeme satışına ilişkin olup olmadığı ve değerlendirmeye esas alınıp alınmayacağının açıklanmadığı ve bu yönde sağlıklı bir araştarma ve inceleme de yapılmadığı anlaşılmakla mahkemece bu yönüyle de yetersiz olan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

d) Bilirkişi kurulunun faturaların hangi ölçütlere göre malzemeli veya salt işçilikli olarak ayrıldığına dair denetime elverişli bir açıklaması da bulunmamaktadır.

Somut olayda şantiye temizlik hizmeti olarak belirtilen faturaya konu işin kural olarak salt işçilik olmasına karşın hangi gerekçeyle malzemeli işçilik faturası kabul edildiği açıklanmadığından yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, asgari işçilik uygulaması ve hesaplama tekniği konusunda bilgi ve tecrübe sahibi üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturarak yukarıda açıklanan ilkelere uygun biçimde, denetime elverişli, tarafların iddia ve savunmalarını karşılayan, müfettiş raporunun aksi yönündeki görüşlerin gerekçeleriyle birlikte yer aldığı bilirkişi raporu alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2) Kurumun prim ve diğer alacakları süresinde ödenmez ise gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanarak prim borcu ile birlikte tahsili yoluna gidilir.

Mahkemece kurulucak hükümde prim borcu ile gecikme zammı alacağının açıkça ve ayrıca gösterilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece 79.179,46TL tutarındaki prim borcu yönünden takibin devamına karar verilmiş ise de gecikme zammı miktarının kararda ayrıca ve açıkça gösterilmediği anlaşılmakla yalnızca prim alacağı yönünden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3) Davacı işverenin Kuruma bildirdiği sigorta primine esas kazanç SGK müfettişince hesaplandığı biçimde 88.125,63 TL olmasına karşın bilirkişi kurulunca 89.079,63 TL olarak hesaplamaya esas alınması ve böylece fark işçilik miktarının eksik bulunması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4) Gerekçeli kararın gerekçe bölümünde "Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi nazara alınarak hesaplanıp takdir edilen 1.000,00 TL Vekalet Ücretinin davalı taraftan alınıp davacı tarafa ödenmesine, 1.000,00 TL Vekalet Ücretinin de davacı taraftan alınıp davalı kuruma ödenmesine" karar verildiğinin belirtilmesine karşın hüküm fıkrasında "7-Davacı taraf için takdir edilen 34.752,00 TL. Vekalet Ücretinin, davalı kurumdan alınıp davacı tarafa ödenmesine," ve "8-Davalı taraf için takdir edilen 8.034,00 TL. Vekalet Ücretinin, davacıdan alınıp davalı kuruma ödenmesine" karar verilmesi yoluyla gerekçeli kararın gerekçe ve hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturacak biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.