Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/3541 K.2013/806

Davacı, kurum işleminin iptali ile resen tahakkuk işleminin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacı "...." ait ".... ilçesi... mevkiinde" bulunan "2.8530....." sicil sayılı otel işyerinde .... Müfettişince yapılan genel denetim sonucu belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden Kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının (olumsuz tespit) tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.

5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini ... müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının

esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK'nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir.

Aksi hal Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,... Müfettişi tarafından düzenlenen 24.5.2005 tarih ve 66/Gen.Den:1 sayılı "genel denetim raporuna" istinaden davalı işyerinden 2003 Ağustos-2004 Aralık döneminde 25.382,61 TL eksik işçilik bildirildiğinin belirlenmesi üzerine toplam 8.676,99 TL prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilerek 3.7.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildi, davacının 14.7.2008 tarihinde süresinde itiraz hakkını kullandığı, prim tahakkuk itiraz komusyonunun 29.7.2008 tarihli kararı ile itirazın reddedildiği ve bu kararın 4.9.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davanın süresinde 11.9.2008 günü açıldığı anlaşılmaktadır.

16.02.2005 tarihli yerel denetim tutanağına göre, denetim tarihinde çalışan işçi olmadığı, işyerinde bir işçinin çalıştığı ve bu kişinin de bir gün önce izne ayrıldığı, otelin 54 odalı ve 114 yatak kapasiteli olduğu, otelde bar, resepsiyon, restoran, yüzme havuzu bulunduğu, yaz döneminde % 70-80 doluluk olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde bilirkişi kurulu oluşturulmadığı, asgari işçilik incelemesi için gerekli olan defter, kayıt ve belgelerin işyerinden getirtilmediği, bilirkişi kurulunun "Kurumun fiili tespit olmadan prim tahakkuk edemeyeceğine" dair tespitinin yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun olduğu, asgari işçilik konusunda uzmanlığı bulunmayan iki kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınarak tarafların iddia ve savunmalarını yanıtlamaktan uzak yetersiz bilirkişi raporuyla sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, .... müfettişince hazırlanan asgari işçilik inceleme raporu ile Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararını tüm ekleri ile birlikte Kurumdan getirtmek, "otel" işyerinde asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi ile birlikte oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan işyeri kayıt ve belgelerini inceleyerek ve müfettiş raporunu da irdeleyerek otel işyerinin geliri, müşteri sayısı,

işletmenin sezonluk veya yıllık olup olmadığı gibi temel unsurları belirleyerek işyerinde kaç kişinin çalışması gerektiğine ve buna göre Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, eksik işçilik miktarının belirlenmesine esas unsurlar saptanırken davacı şirket yetkilisinin imzasını içeren yerel denetim tutanağında yazan hususların davacı şirketi bağlayacağını da gözönünde tutmak,

şirket yetkililerinin ve aile bireylerinin bu işyerindeki çalışmalarının hangi sigortalılık statüsünde kabul edilmesi gerektiği ve bu statüye göre eksik işçilik miktarının hesaplanmasında ne şekilde dikkate alınacağını karar yerinde tartışmak, davacının prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığını saptamak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.